terça-feira, março 25, 2008

UNIÕES HOMOSSEXUAIS

Da União Homossexual
Legislação Brasileira
• A Constituição reconhece nos parágrafos do seu artigo 226, apenas três enquadramentos de família: a decorrente do casamento definida nos parágrafos 1° e 2°; da união estável, § 3°; e a monopaternal, § 4°.
• Contudo, ao outorgar proteção à família independente do casamento, vincou um novo conceito de entidade familiar, que já não é mais jurídico, e sim fático: o afeto.
Moderno Conceito de Familia
• A entidade familiar ultrapassa os limites da previsão jurídica (casamento, união estável e família monoparental) para abarcar todo e qualquer agrupamento de pessoas onde permeie o elemento afeto (affectio familiae);
• Portanto, todo e qualquer grupo na qual os seus membros enxergam uns aos outros como sua família;
Fundamentos Constitucionais para o reconhecimento da união homossexual
• A consagração do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III CF) , como norte principal para o julgador, permitiu ao juiz brasileiro a possibilidade de suprir a lacuna existente na legislação sobre o tema. Pode-se afirmar, que é o principal marco de mudança do paradigma da família;
• O inciso IV do art. 3 da Constituição Federal estabelece como objetivo fundamental do Estado “Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação”. De outro modo, a negação à união homossexual atenta a Constituição.
• É meramente exemplificativo o enunciado constitucional ao fazer referência expressa somente à união estável entre um homem e uma mulher e às relações dos ascendentes com sua prole.

• A posição contra a homossexualidade e contra as uniões homossexuais representa uma negação da enorme mudança de conceitos morais no ocidente moderno;
• Descabe confundir questões jurídicas com questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso;
• “a união homossexual deve ser reconhecida como uma entidade familiar e não apenas como ‘sociedade de fato’, quando pessoas mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fim comum (art. 981 CC)”. (Ministro Celso de Mello)

“O convívio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características.” (Desembargadora Maria Berenice Dias, TJ Rio Grande do Sul)


O reconhecimento da união homossexual e a conquista de direitos
• A partir do momento em que se reconhece a união estável entre duas pessoas do mesmo sexo, surgem então a possibilidades de conquistas de alguns direitos: partilha de bens na separação, participação na herança do parceiro falecido, possibilidade de recebimento de pensão, início de prova para se pleitear o visto permanente de companheiro estrangeiro para residir no Brasil e uma série de outras conquistas.
DIREITO COMPARADO
• A Espanha, é o terceiro país, depois da Holanda e Bélgica, que autoriza o matrimonio entre homossexuais.
• Na Holanda, em dezembro de 2002, o Senado aprovou uma lei que autoriza o matrimônio civil homossexual e o direito de casais do mesmo sexo adotar crianças, a condição é de que sejam de nacionalidade holandesa.
• Na Bélgica, a lei que autoriza os matrimônios entre os homossexuais entrou em vigor em 1o. de junho de 2003. Desde fevereiro de 2004 se aplica aos estrangeiros. Para que uma união seja válida, basta que um dos cônjuges seja belga ou resida na Bélgica. Os casais homossexuais têm os mesmo direito que os heterossexuais, especialmente em matéria de herança e de patrimônio, mas não podem adotar crianças.
• No Canadá, A Câmara dos Comuns de Ottawa aprovou em 28 de junho 2005 um projeto de lei que autoriza o casamento entre pessoas do mesmo sexo e lhes outorga o direito de adotar. Antes mesmo dessa lei federal, a maioria das províncias canadenses autorizava a união entre os homossexuais.




• Na Europa do Norte: a Dinamarca foi o primeiro país que autorizou, em primeiro de outubro de 1989, uma “paternidade registrada” entre homossexuais. Outorga os mesmo direitos que os heterossexuais, exceto inseminação artificial e adoção. Noruega (1993), Suécia (1994), Islândia (1996) e Finlândia (2001) seguiram os passos da Dinamarca. Nesses países, a lei garante aos casais homossexuais os mesmos direitos jurídicos e sociais que aos heterossexuais casados. A adoção é possível na Suécia desde fevereiro de 2003. No ano passado, o Primeiro Ministro Dinamarquês, Anders Fogh Rasmussen (liberal), se pronunciou a favor da união religiosa dos homossexuais.
• Na França, em outubro de 1999, foi aprovado um texto de caráter legal para os casais não casados, incluídos os homossexuais: o Pacto de Solidariedade (Pacs). As pessoas que firmaram esse pacto podem beneficiar-se de algumas das medidas fiscais e sociais dos “casais casados”, ainda que não de todas, sobre tudo em matéria de herança. Os solteiros têm o direito de adotar, mas não os casais homossexuais declarados. O Prefeito ecologista de Bègles, no sudoeste da França, Noel Mamere, efetuou em junho de 2004 o casamento de um casal homossexual, que foi anulada pela justiça um mês depois.
• Em Portugal: a legislação portuguesa reconhece desde 2001 as uniões de fato entre pessoas que vivem como casais durante mais de dois anos, independente de seu sexo e reconhece determinados direitos, em particular em matéria fiscal. A adoção não está autorizada.


• Suíça: em 05 de junho de 2005, os suíços aprovaram em um plebiscito o projeto de “associação registrada” para casais homossexuais, que já havia sido adotado pelo Parlamento. Se inspira no direito matrimonial, mas é diferenciado deste, pois exclui a adoção e o recurso de procriação médica assistida.
• Nos Estados Unidos: somente um Estado, Massachusetts (noroeste dos USA), autoriza desde 2004 o casamento entre casais homossexuais. Vermount e Connecticut reconhecem as uniões civis e outorgam aos homossexuais alguns direitos similares dos casais heterossexuais. Em 2004 na Califórnia e em Oregon foram celebrados casamentos homossexuais que geraram uma viva polêmica antes de serem anulados pela Justiça.
• Buenos Aires: desde maio de 2003, o governo da Cidade de Buenos Aires autorizou as uniões civis de casais homossexuais, convertendo-se na primeira cidade da América Latina que iguala os direitos entre casais gays e de lésbicas e casais heterossexuais
Lei Maria da Pena- INOVAÇÃO
• Recentemente, em 07 de Agosto de 2006, foi sancionada a Lei nº 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher, acabou trazendo no seu bojo importante inovação no ordenamento jurídico nacional no seu artigo 5º, II e parágrafo único, que diz:
• “Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
• I – (…);
• II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa (…).
• Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”.
• Nesse momento, a nosso ver, o art. 5º, II e parágrafo único, da Lei Maria da Pena, transporta para o âmbito infraconstitucional de forma inédita o moderno conceito de família.
• Nada mais é, do que reconhecer que a família deixa de ser constituída pelo vínculo jurídico para ser reconhecida pelo ordenamento quando presente o intuitu familiae, ou seja, o afeto, como elemento volitivo de sua formação, modelo este aberto e plural de família.
• Passe-se então, a conferir maior importância à dignidade de cada um dos membros da família ao relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente à instituição em si mesma.
• Muito acertadamente, a doutrina e a jurisprudência já tem tido esse entendimento em face do novo paradigma da Constituição Federal, ao reconhecer como entidade familiar também a união estável (art. 226, parágrafo 3º) e a família monoparental (art.226, parágrafo 4º).

ProcessoREsp 238715 / RS ; RECURSO ESPECIAL1999/0104282-8 Relator(a)Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096) Órgão JulgadorT3 - TERCEIRA TURMAData do Julgamento07/03/2006Data da Publicação/FonteDJ 02.10.2006 p. 263Ementa PROCESSO CIVIL E CIVIL - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - SÚMULA282/STF - UNIÃO HOMOAFETIVA - INSCRIÇÃO DE PARCEIRO EM PLANO DEASSISTÊNCIA MÉDICA - POSSIBILIDADE - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIALNÃO-CONFIGURADA.- Se o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido naformação do acórdão, não se conhece do recurso especial, à míngua deprequestionamento.- A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à uniãoestável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano deassistência médica.- O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção oucondição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade dapessoa humana.- Para configuração da divergência jurisprudencial é necessárioconfronto analítico, para evidenciar semelhança e simetria entre osarestos confrontados. Simples transcrição de ementas não basta.AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acimaindicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do SuperiorTribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notastaquigráficas a seguir, Prosseguindo o julgamento, após o voto-vistado Sr. Ministro Castro Filho, por unanimidade, não conhecer dorecurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. OsSrs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi eCastro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.NotasProcesso em que se discute a possibilidade de inclusão de parceiro(união homoafetiva) como dependente em plano de saúde.

• ProcessoREsp 395904 / RS ; RECURSO ESPECIAL2001/0189742-2 Relator(a)Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (1127) Órgão JulgadorT6 - SEXTA TURMAData do Julgamento13/12/2005Data da Publicação/FonteDJ 06.02.2006 p. 365Ementa RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE.RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA.1 - A teor do disposto no art. 127 da Constituição Federal, " OMinistério Público é instituição permanente, essencial à funçãojurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,do regime democrático de direito e dos interesses sociais eindividuais indisponíveis." In casu, ocorre reinvindicação depessoa, em prol de tratamento igualitário quanto a direitosfundamentais, o que induz à legitimidade do Ministério Público,para intervir no processo, como o fez.2 - No tocante à violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil,uma vez admitida a intervenção ministerial, quadra assinalar que oacórdão embargado não possui vício algum a ser sanado por meio deembargos de declaração; os embargos interpostos, em verdade,sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v.acórdão; não cabendo, todavia, redecidir, nessa trilha, quando é daíndole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DEMIRANDA, que a jurisprudência consagra, arredando, sistematicamente,embargos declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, deinfringentes.3 - A pensão por morte é : "o benefício previdenciário devido aoconjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada famíliaprevidenciária - no exercício de sua atividade ou não ( neste caso,desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele jáse encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é umaprestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo,destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles queproviam as necessidades econômicas dos dependentes. " (Rocha, DanielMachado da, Comentários à lei de benefícios da previdênciasocial/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 4. ed.Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251).4 - Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação doart. 226, §3º, da Constituição Federal, convém mencionar que aofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada poreste Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusivado Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de talpreceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis quenão diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo‘Da Família’. Face a essa visualização, a aplicação do direito àespécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, nãoapenas do art. 226, §3º da Constituição Federal, levando a que, emseguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise;

• 5 - Diante do § 3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que oque o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito deentidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vistaao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relaçãohomoafetiva.6- Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visasuprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, nosentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar osrespectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988que, assim estabeleceu, em comando específico:" Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição,atenderão, nos termos da lei, a:[...]V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge oucompanheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º. "7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dosrelacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos nocampo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, quedeverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito.8 - Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, atravésda Instrução Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos comvista à concessão de benefício ao companheiro ou companheirahomossexual, para atender a determinação judicial expedida pelajuíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária dePorto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável,pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas,merecedoras do mesmo tratamento9 - Recurso Especial não provido.AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes asacima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do SuperiorTribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notastaquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, após ovoto-vista do Sr. Ministro PAULO MEDINA, acompanhando o voto daRelatoria, no que foi seguido pelo Sr. Ministro PAULO GALLOTTI, porunanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos dovoto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs.Ministros PAULO GALLOTTI e PAULO MEDINA.Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO e,ocasionalmente, o Sr. Ministro NILSON NAVES.Presidiu o julgamento o Sr. Ministro PAULO GALLOTTI.

Conclusão
Apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não-discriminação e da busca da felicidade) e a percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação da legitimidade ético-juridica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais.