terça-feira, março 25, 2008

Separação judicial litigiosa

Separação judicial litigiosa
Do processo
n Competência territorial para separação:
A separação litigiosa, como previsto na segunda parte do art. 34 da Lei 6.515/77, deve ser processada pelo rito ordinário (arts. 282 a 457 do CPC).
O foro competente para o ajuizamento de tais ações é o da residência da mulher, como disposto no art. 100, inciso I do Código de Processo Civil (redação dada pelo art. 52, inciso I da Lei 6.515/77).
Vale lembrar que a questão traz maiores dificuldades, sendo que há doutrinadores como o ilustríssimo Vinicius Almeida que entende ser inconstitucional o artigo citado acima, pois afrontaria o disposto no art. 5º, I, e o art. 226, § 5º, ambos da Constituição Federal.







Caso o marido não tenha conhecimento do endereço da mulher, decidiu o STF que neste caso, o foro para a ação de separação pode ser o domicílio do marido.
A regra do art. 100, I, do CPC prevalece somente em caráter interno, prevalecendo assim as regras do art. 12 da LICC e do art. 898, I, do CPC.



n Procedimento:
Inicia-se com uma tentativa de conciliação, em que o juiz, antes de despachar a inicial, “deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-se em sua presença, se assim considerar necessário” (§ 2º do art. 3º da Lei do Divórcio)
Caso não consiga, tratando-se de casamento realizado há mais de dois anos, tentará transformar a separação litigiosa em amigável.

Cumulação de pedidos:
Nada obsta que a ação de separação seja demandada sob mais de um fundamento de fatos reprováveis, mas, no entanto, não constitui pedido cumulado, pois no caso o pedido é único, a separação judicial.
Lembrando que a cumulação haverá no caso de pedido de separação judicial com anulação de casamento, ou vice-versa.

n Questões processuais relevantes:

Os processos referentes as ações de separação correm em segredo de justiça, segundo determina o art. 155, II, do CPC. Lembrando que estes ato devem respeitar também o disposto no art. 236, § 1º, do CPC.

Há previsão legal para a concessão de benefício da assistência judiciária em sede de separação judicial: a chamada Lei de Alimentos (Lei 5.478/68). Os benefícios da assistência judiciária podem ser concedidos, quando reclamados, com base na Lei 1.060/50, que dispões a respeito da gratuidade.

Em relação a atribuição do valor da causa, deve-se respeitar o art. 258 do CPC, ou seja, da necessidade de indicação do valor da causa na ação de separação litigiosa.

Não há prazo mínimo para a propositura da ação de separação judicial, sendo o prazo de dois anos apenas para a separação consensual. Dessa forma, o direito a separação judicial litigiosa não se sujeita a qualquer prazo extintivo.

O pedido de separação judicial deverá estar instrumentado com a prova do casamento celebrado no país ou no exterior.

Questão que surge como polêmica refere-se a possibilidade do Ministério Público recorrer da sentença. A teor do art. 499 caput e § 2º, do CPC, “o MP tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como aqueles em que oficiou como fiscal da lei”. Interpretando o tema, o STJ editou a súmula 99 dizendo que “o MP tem legitimidade para recorrer quando o mesmo atuou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.. Ocorre que nem sempre possui interesse para recorrer.

Segundo Yussef Said Cahali, a jurisprudência enclina-se em inadmitir a legitimidade, quando o MP atua como fiscal da lei, mas contudo, limitada à preservação da sociedade conjugal.




n Causa legal de separação:

As causas legais para a decretação da separação litigiosa, consigna genericamente no art. 5º, caput; e, especificamente, nos §§ 1º e 2º do art. 5º.
Assim, sempre que a lei relaciona as causas de separação judicial, estamos colocados diante de uma enumeração objetiva (abstrata) de causas, ainda que de variada categoria, gravidade ou natureza.
Porém, quando falamos em causa jurídica de determinada ação de separação, colocamo-nos do ponto de vista subjetivo desta ação, no que buscamos relacionar os fatos que servem de fundamento imediato à demanda proposta.



n A revelia na separação litigiosa:

Se e quando revel no processo é certo que a revelia consumada não produzirá, em relação ao cônjuge demandado, o efeito previsto no art. 319 do CPC, por se tratar de litígio em que está em discussão direito indisponível (art. 320, inciso II do CPC).
Contudo há doutrinadores que afirmam ser direito disponível, pois como relata Válter Kenji Ishida, “a pessoa pode passar inúmeras vezes do estado de casado para o de separado e, portanto, pode dispor do seu estado (de casada). Assim, admite o processo de separação a confissão ficta que ocorre com a falta de contestação. Entretanto, alguns direitos, como a guarda de filho, se estiverem acessoriamente vinculados ao pedido, logicamente obstam ao julgamento antecipado, exigindo cuidadosa dilação probatória. Desse modo, vale perguntar ao doutrinador Adauto Tomaszewski qual a sua posição sobre a polêmica.

n Das provas:

A regra fundamental que disciplina o ônus subjetivo da prova encontra-se no art. 333 do CPC.
Tem-se insistido em que a instrução probatória da separação judicial norteia-se segundo o princípio da admissibilidade de todos os meios de prova em direito permitidos, mas com algumas restrições no que se refere à confissão do réu como meio de prova, não podendo prevalecer esta.
A prova testemunhal é aquela que se apresenta de produção mais freqüente nas ações de separação e divórcio.
A prova literal é sempre admissível em matéria de separação e divórcio.
A doutrina tende à admissibilidade da perícia médica para a prova da infração dos deveres conjugais, particularmente na imputação de adultério.

n Sentença:

Vale relatar que o juiz ao decretar a sentença de separação judicial, este utiliza e deve utilizar, conhecimentos extrajurídicos que constituem elementos ou pressupostos do raciocínio.
Na sentença que decretar a separação judicial, importantes questões devem ser pelo juiz decididas, a saber: a guarda dos filhos menores (se e quando existirem), a regulamentação das visitas a que tem direito o genitor que da referida guarda tiver ficado privado, a pensão destinada ao sustento e educação dos filhos e a que for devida ao cônjuge necessitado, o uso do nome de casado pelo cônjuge quando autorizado pela lei, e o pedido reconvencional quando houver. Quanto à partilha de bens, deve-se realizar em segundo momento, após o trânsito em julgado da sentença, por acordo dos cônjuges, quando possível, ou através de inventário.

n Rito:

1) Petição inicial;
2) citação para audiência de conciliação e prazo de 15 dias para contestação, contado desta audiência;
3) audiência de conciliação. Nesta audiência, não obtida a conciliação, deve o juiz fixar os pontos controvertidos. Não havendo comparecimento de um dos cônjuges, entende-se que houve recusa. Deve o juiz, então, propor a separação consensual, desde que existente o biênio do art. 4º da lei do divórcio;
4) contestação (podendo ainda haver reconvenção);
5) réplica do autor: alegando o réu fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor, o autor será ouvido em 10 dias;
6) despacho saneador, decidindo sobre preliminar, verificando hipótese de julgamento antecipado ou ordenando que as partes indiquem as provas que desejam produzir;
7) realização de outras provas;
8) audiência de instrução, debates e julgamento (podendo haver conclusão para sentença).
FIM