MARCOS HISTÓRICOS DO CONCEITO DE OBRIGAÇÃO
DIREITO ROMANO
Nas Instituições de justiniano "obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, sencundum nostra civitatis iura - Tradução livre: "Obrigação é vinculo jurídico, pelo qual somos adstritos a pagar qualquer coisa, segundo nossos direitos de cidade.
Segundo Paulo, jurista romano, "Obligationum substantia non in eo consistij ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum" - Tradução livre: "A essência das obrigações não consiste em que façamos nosso coisa ou direito, mas em que possamos forçar alguém a dar, fazer ou prestar algo“.
DIREITO MODERNO
Para o autor francês Pothier obrigação é vínculo de direito que nos subordina a respeito de outrem a dar-lhe alguma coisa ou a fazer ou não fazer algo.
Nos dizeres do italiano Polacco, obrigação é relação jurídica patrimonial, por força da qual devedor é vinculado a prestação positiva ou negativa em face de credor.
O francês Démogue coloca que obrigação é a situação jurídica que tem por objeto ação ou abstenção de valor econômico ou moral, cuja realização certas pessoas devem assegurar.
Na Alemanha os autores Enneccerus, Kipp e Wolff entendem obrigação como um direito de crédito que compete a uma pessoa, o credor, contra outra pessoa determinada, o devedor, para satisfação de interesse, digno de proteção, que tem o primeiro.
CONCEITOS DE OBRIGAÇÃO NA ATUALIDADE
Para Lacerda de Almeida, obrigação é vínculo jurídico pelo qual alguém está adstrito a dar, fazer ou não fazer alguma coisa.
Segundo Pontes de Miranda, obrigação, em sentido estrito, é relação jurídica entre duas ou mais pessoas, de que decorre a uma delas, ao devedor, ou a algumas, poder ser exigida, pela outra, credor, ou outras, prestação. Do lado do credor, temos pretensão; do lado do devedor obrigação, que vem a ser dever em sentido amplo. O autor distingue obrigação em sentido lato de obrigação em sentido estrito. Obrigação lato sensu é sinônimo de dever, seja jurídico ou não. Obrigação stricto sensu é sinônimo de dever jurídico.
Doutrina estrangeira
O autor espanhol Ricardo Ruiz Serramalera coloca que, em sentido amplo, por obrigação se entende qualquer atividade que uma pessoa desempenha em benefício ou favor de outra, impulsionado por uma causa que o impõe como um dever concreto uma prestação determinada; mas no sentido jurídico de obrigação está recortado este conceito enquanto deixa fora de seu âmbito a obrigação moral como dever cujo cumprimento não é exigível. Reduzida a obrigação jurídica neste sentido, não é senão uma manifestação de dever jurídico geral, imposto pelas normas de direito positivo, caracterizado por se dirigir a satisfação de um interesse particular ou individualizado.
O autor alemão Karl Larenz conceitua obrigação como uma relação de obrigação pela qual uma ou mais pessoas se obrigam a cumprir e adquirem direito a exigir determinada prestação. Àquela pessoa a quem corresponde exigir a prestação chamamos de credor, porque se trata de uma relação de caráter contratual, “crê” na pessoa do obrigado, em sua vontade e capacidade de cumprir a obrigação. O obrigado a fazer a prestação é o devedor.
CLASSIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÃO
TIPOLOGIA
OBRIGAÇÃO MORAL
OBRIGAÇÃO NATURAL
OBRIGAÇÃO JURÍDICA
OBRIGACÃO MORAL - conceito
Maria Helena Diniz conceitua obrigação moral como um mero dever de consciência, sendo cumprida apenas por questão de princípios; logo, sua execucão é mera liberalidade.
Do autor Ricardo Ruiz Serramalera, extrai-se o entendimento de obrigação moral como uma atividade que uma pessoa desempenha em benefício ou favor de outra, impulsionada por uma causa que impõe uma prestação como dever, cujo cumprimento não é exigível.
Em ambos os conceitos acima, nesta espécie de obrigação evidencia-se a existência de uma consciência moral como vínculo, ou seja, não há apreciação da norma jurídica na obrigação moral. Não há vínculo jurídico. A obrigação moral é marcada por um dever que não pertencente ao mundo de ser positivado pelo direito como, por exemplo, ir à missa aos domingos ou a realização de um pedido de última vontade do morto sem que este estivesse determinado em testamento.
OBRIGAÇÃO NATURAL - conceito
Manuel Antonio Domingues de Andrade conceituou obrigação natural como sendo aquela em que o credor não pode exigir do devedor uma certa prestação, embora, em caso de adimplemento espontâneo ou voluntário, possa retê-la a título de pagamento e não de liberalidade. Isto é, a obrigação natural é delineada pela presença de um credor e um devedor, faltando-lhe, todavia, a garantia jurídica por meio da qual o devedor pode ser compelido a cumprir a avença. Há previsibilidade do fato no direito, porém, há ausência do direito do credor de exigir que o devedor proceda ao cumprimento de obrigação natural, inexigibilidade do cumprimento desta obrigação.
Característica de obrigação natural
Carlos Roberto Gonçalves elenca três características:
a) inexigibilidade do cumprimento, que consiste na ausência do direito do credor de exigir que o devedor proceda ao cumprimento de obrigação natural;
b) inexistência do dever de prestar, já que a obrigação de prestar depende única e exclusivamente da vontade do credor que, se assim entender, pode proceder ao pagamento da prestação; todavia assim o fará de forma voluntária, dada à inexistência de obrigatoriedade de prestação de obrigação de natural;
c) inadmissibilidade de repetição em caso de pagamento voluntário, uma vez que procedida à prestação do débito, bem assim tenha sido levada a efeito de forma espontânea e por pessoa capaz, não poderá repetir o que se pagou.
EXEMPLOS DE OBRIGAÇÃO NATURAL NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
Dívida Prescrita (CÓDIGO CIVIL, ART. 882, 1ª PARTE)
Washington de Barros Monteiro coloca dentre os exemplos de obrigação natural a dívida prescrita que se caracteriza pela sua inexigibilidade. Argüida a prescrição liberatória, impõe-se-lhe a repulsa pelo juiz (Código Civil, Artigo 194). Paga, porém, pelo devedor, a obrigação adquire eficácia jurídica; o pagamento torna-se irrepetível, ao influxo e sob o império da soluti retentio.
Débitos resultantes de jogos e apostas (CÓDIGO CIVIL, ARTIGOS 814 e 815)
Maria Helena Diniz aponta nove conseqüências jurídicas do jogo e da apostar:
1) todas as espécies de jogos, lícitos ou ilícitos, não obrigam o pagamento, porque inexigível, excetuando-se jogo no turfe e a loteria esportiva;
2) a eficácia do jogo e da aposta limita-se à impossibilidade de repetição;
3) haverá direito de repetição oriundo de jogo se foi este ganho com dolo ou se o perdente for incapaz;
4) não se admite, segundo alguns juristas, contrato que envolva novação ou fiança oriunda de dívida de jogo;
5) a nulidade de ato jurídico realizado em função de jogo não alcança o terceiro de boa-fé;
6) inexiste a possibilidade de reembolso do que se emprestou para jogar ou apostar;
7) dívida de jogo oriunda de aposta não pode ser utilizada para compensação, posto que esta requer dívida vencida;
8) inexiste a possibilidade de constituir ônus real para assegurar pagamento de dívida advinda de jogo ou de aposta;
9) inadmite-se reforço de dívida de jogo ou de aposta através de cláusula penal.
DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA EM OBRIGAÇÃO NATURAL
Novação e Compensação: SUSCETIBILIDADE X INSUSCETIBILIDADE
Suscetibilidade de novação e de compensação
Os juristas franceses, dentre eles Larombière, Baudry-Lacantiniere e Barde, Demolombe, Planiol, admitem que tal obrigação pode ser objeto de novação.
Serpa Lopes admite novação de obrigação natural desde que ela não seja oriunda de causa ilícita.
Para Sílvio Rodrigues obrigação natural é mais do que um simples dever moral, pois a própria lei tem como válido o seu pagamento, tanto que admite repetição (Código Civil, Artigo 882); sendo assim, as partes podem nová-la, e a nova obrigação, extinguindo a anterior, é jurídica e exigível.
José Soriano de Souza Neto, entende admissível, devido à possibilidade da prescrição ser renunciada (Código Civil, Artigo 191), podendo-se ter, segundo ele, na novação de uma dívida prescrita, uma renúncia tácita à prescrição já consumada.
Insuscetibilidade de novação e de compensação
Washington de Barros Monteiro contesta a referida possibilidade de suscetibilidade porque as obrigações naturais são insuscetíveis de pagamento compulsório.
Clóvis Beviláqua entende que obrigações não constituem deveres jurídicos, mas morais, de maneira que, a seu ver, os interessados poderão obrigar-se civilmente, se quiserem, porém tal operação é criação de vínculo jurídico originário e não novação.
OBRIGAÇÃO JURÍDICA
CONCEITO DE OBRIGAÇÃO JURÍDICA (STRICTO SENSU)
Para Clóvis Beviláqua obrigação é a realização transitória de Direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciavél, em proveito de alguém, que, por ato nosso, ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós ação ou omissão.
Washington de Barros Monteiro diz que obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório estabelecida entre o devedor e o credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.
Segundo Orlando Gomes relação obrigacional é vínculo jurídico entre duas partes, em virtude do qual uma delas fica adstrita a satisfazer prestação patrimonial de interesse da outra, que pode exigi-la se não for cumprida espontaneamente, mediante agressão ao patrimônio do devedor.
CLASSIFICAÇÃO
MODALIDADES
Obrigações Positivas
A. Obrigações de dar:
A1. Dar coisa certa
A2. Dar coisa incerta
B. Obrigações de fazer:
B1. natureza fungível - (não personalíssima)
B2. natureza infungível –
(“intuitu personae” ou personalíssima)
A. Obrigações de dar:
Aquela pela qual uma ou mais pessoas se obrigam diante de outra ou outras a entregar uma coisa. Nesse caso, então, a prestação se verifica em um objeto que é dado, em virtude do acordo de vontades.
A1. Dar coisa certa
I – Obrigação de Transferir – quando o credor recebe coisa do
devedor para instituir um direito real. Ex: contrato de compra e venda,
em que o vendedor transfere a coisa ao comprador com a finalidade de
instituir o direito real de propriedade;
II – Obrigação de Entregar – o devedor não deseja transferir a
propriedade, mas sim a posse. Ex: contrato de locação e contrato de
comodato.
III – Obrigação de Restituir, onde há a devolução do objeto já
entregue. A propriedade pertence ao credor.
A2. Dar coisa incerta
n Haverá a indicação de quantidade e gênero, mas não de espécie. Ex: compra de cem caixas de refrigerante, sem especificar qual a marca. Pelo art. 244 do Código Civil, a escolha pertence ao devedor. Este artigo estabelece o “critério mediano”.
n A única modificação substancial que este modelo de obrigação sofreu no novo Código está assente no art. 245, segundo o qual, quando se trate de obrigação de entrega de coisa incerta, passam a vigorar as regras atinentes à obrigação de dar coisa certa, com a conseqüente distribuição da culpa pelo perecimento eventual do objeto, assim como as regras a respeito dos frutos e melhoramentos, não mais a partir do momento em que a escolha é efetivada, mas sim do momento em que esta escolha foi levada ao conhecimento da outra parte.
Características da obrigação de dar
n 1. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios. Art. 233, CC.
n 2. Se a coisa perecer antes da entrega, quem arca com o prejuízo?
n A regra é que o prejuízo será suportado pelo dono: “res perit domino”. Nas obrigações de transferir e entregar, o dono é o devedor. Ex: compro um carro, pago e o dono fica de me entregar em uma semana. Se o perecimento ocorrer entre a data da obrigação e a da transferência, quem responde é o vendedor do carro.
n Se o perecimento foi sem culpa do devedor, haverá a devolução do valor pago. Se ocorreu por culpa, além da devolução haverá indenização por perdas e danos. Nos dois casos a devolução do valor visa impedir o enriquecimento ilícito. Na obrigação de restituir, o proprietário é o credor e terá que arcar com o prejuízo.
n Se o perecimento ocorre sem culpa, há a extinção da obrigação, sem penalidade. Se houver perecimento culposo, haverá possibilidade de cobrar o valor da coisa e perdas e danos. Se ocorrer o perecimento parcial, é possível ficar com a coisa, requerendo abatimento no preço.
3. Melhoramento na coisa – art. 237, CC.
Se houver melhoramento na coisa e o seu credor não quiser pagar por ela, o devedor poderá resolver a obrigação. O art. 242 do CC traz o melhoramento em virtude do trabalho do devedor. Se o melhoramento ocorrer sem trabalho do devedor, ou seja, por força da natureza, pertencerá ao credor, pois na obrigação de restituir a propriedade é dele. A regra é a inversa da “res perit domino” – o acessório também deve pertencer ao dono.
Tutela jurídica específica no Código de Processo Civil
n Na obrigação de dar há tutela específica no Código de Processo Civil a qual pode ser satisfeita pelo processo executivo (Artigo 621, Código de Processo Civil ) ou por processo de conhecimento (Artigo 461, Código de Processo Civil ). O Artigo 461, §4º do Código de Processo Civil prevê que o juiz pode fixar multa diária ou astreintes. Essa multa não se confunde com a cláusula penal, que é fixada pelas partes.
B. Obrigação de fazer
n A obrigação de fazer diz respeito também ao objeto da prestação e é aquela relativa à facção de uma certa tarefa. Neste modelo o legislador incluiu uma regra nova no Artigo 249 do Código Civil de 2002 que permite ao credor, verificada a urgência, que requeira a medida e, independentemente de autorização judicial para tanto, mande executar o fato, às suas expensas, ressarcindo-se do prejuízo cabível, posterior ressarcimento, pelo devedor.
B1. Obrigação de fazer de natureza fungível
n A fungibilidade está ligada ao sujeito da obrigação, que pode ser cumprida por qualquer pessoa. O inadimplemento dessa obrigação está regulado pelo Artigo 249 do Código Civil. O parágrafo único do Artigo 249 do CC prevê que, em caso de urgência, pode o credor, independente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. Foi uma inovação colocar uma possibilidade de autotutela no Direito das Obrigações. Cabem também astreintes. O ressarcimento posterior será cobrado via ação de regresso.
B2. Obrigação de fazer de natureza infungível
n A obrigação de fazer de natureza infungível não pode ser feita por outra pessoa, pois é “intuitu personae” ou personalíssima. Nesses casos não existe possibilidade de um terceiro realizar a obrigação. Seu cumprimento é exigido de acordo com o Artigo 461 do Código Processo Civil. Há possibilidade de cobrança de astreintes.
OBRIGAÇÕES NEGATIVAS
n Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka coloca que essa obrigação diz respeito também ao objeto da prestação que é aquele relativo à não facção de uma certa tarefa. Nestes modelos o legislador incluiu uma regra nova no Artigo 251 do Código Civil/ 2002, regra esta que permite ao credor, verificada a urgência, que requeira a medida, e independentemente de autorização judicial para desfazer aquilo a que o devedor era obrigado a não fazer, cabível posterior ressarcimento, pelo devedor (Exemplo: o desfazimento de um muro em local em que havia a obrigação de não fazê-lo).
MODIFICAÇÕES DO CÓDIGO CIVIL
Inadimplemento das obrigações de fazer (natureza fungível) e não fazer
Segundo Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka o contido tanto no Artigo 249 quanto no Artigo 251 do CC/2002 referindo-se, respectivamente, às obrigações de fazer (natureza fungível) e não fazer, impõe uma modificação importante e tendente à manutenção do bem jurídico envolvido, modificação que joga a favor da segurança jurídica, refere-se também mais a uma questão procedimental que material. Vale dizer: o credor já poderia ser ressarcido segundo a letra dos Artigos 881 e 883 do CC/1916. Apenas não estava expressa uma espécie de quase auto-tutela. A autora menciona quase auto-tutela porque poderá o juiz entender que a urgência não era tamanha que autorizasse a facção ou o desfazimento do fato, devendo o credor ter agido com maior prudência e cautela, constatando que a ação poderia ter sido praticada a melhor preço, por exemplo, pelo que poderá o juiz determinar, nesse caso e ausente a urgência, que o ressarcimento se faça pelo preço menor, por ter sido precipitado o credor. Ou seja, a auto-tutela não existe porque o juiz mantém a tutela estatal em seu poder, ainda que por verificação a posteriori.
Distinção entre obrigação unilateral e bilateral
n Karl Larenz coloca que pode ocorrer que em uma relação obrigacional só uma das partes é obrigada a fazer umas prestação para outra, que só adquire direitos (relação de obrigação / unilateral). Por exemplo promessa de doação, mútuo. Mas pode acontecer também que cada uma das partes deva algo a outra e seja então devedor respectivo da prestação que incumbe fazer e o credor no quanto o que corresponde exigir. Por exemplo contrato de compra e venda (relação de obrigação / bilateral).
Classificação quanto à estrutura
n Obrigações puras e simples, condicionais, a termo e modais:
n A estrutura obrigacional compõe-se de certos elementos essenciais, naturais e acidentais. Posto isso, temos que será pura e simples a obrigação, quando não se subordinar a condição, termo ou encargo. Ou seja, estarão presentes, pura e simplesmente, seus elementos essenciais e naturais.
n Ao contrário, será condicional, quando seus efeitos dependerem do implemento de condição suspensiva. Há casos em que seus efeitos se produzem até o implemento de condição resolutiva.
n Se subordinar-se a termo inicial e ou final, teremos obrigação a termo certo ou incerto.
n Sendo a hipótese de encargo, a obrigação será modal.
Quanto aos sujeitos
n As obrigações solidárias jamais se presumem, ocorrendo sempre em virtude de lei ou contrato.Havendo impossibilidade da prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o dever de ressarcir o credor pelo equivalente mas, por perdas e danos, responde só o culpado. Assim, por exemplo, se João e Manoel deviam um quadro a Pedro e, por culpa de João, o quadro vem a perecer, ambos os devedores respondem solidariamente pelo preço da obra mas, pelos prejuízos devidos além do preço, somente João responderá.
n Obrigações subsidiárias - Do lado passivo há vários devedores sucessivos, um respondendo, caso o outro não o faça. Primeiro o credor tem que acionar um deles, para depois acionar o outro. É o caso da fiança, em que o fiador, em princípio, só responde depois de acionado o devedor principal. Do lado ativo há vários credores sucessivos, um recebendo depois do outro. Por exemplo: contrato de seguro de vida em que sejam nomeados beneficiários sucessivos, um recebendo na falta do outro.
Quanto ao objeto
n Obrigação facultativa
Aquela em que há uma única prestação. Prevê uma relação subsidiária. Há uma prestação única, que deve ser cumprida de uma determinada maneira. Ex: contrato estimatório – art. 534, CC. A lei permite que a obrigação seja cumprida de outra forma,contrato de compra e venda para entrega de arroz, mas se não puder ser cumprido, poderá entregar feijão. Somente o objeto principal pode ser exigido.
n Obrigações disjuntivas ou alternativas
Há vários devedores que se obrigam, cada um deles, por toda a obrigação. O credor pode escolher qual deles fará o pagamento. Uma vez escolhido, os outros se desoneram, retirando-se por completo da relação. É o caso típico dos contratos administrativos precedidos de licitação, em que cada licitante se obriga por toda a obrigação nos termos da proposta que fez. Sendo escolhido um deles, os demais se desobrigam.
n Obrigação cumulativa
Há várias prestações. É composta. O que a diferencia da anterior é a conjunção “e”. A extinção da obrigação se dá com o cumprimento de todas as prestações. O credor só poderá acionar um deles se acionar os demais. Se contrato pintor e pedreiro para reformar minha casa, só poderei exigir a prestação do pintor depois de exigir a do pedreiro. Uma está vinculada à outra, apesar de serem individadas.
n Obrigação líquida: quando seu objeto estiver totalmente determinado, quanto à espécie, qualidade e quantidade. Entregar dez sacas de café tipo exportação ou realizar a pintura de uma casa, por exemplo.
n Obrigações ilíquidas: o objeto não se encontra totalmente determinado no momento em que surge a obrigação. Tal seria o caso de entregar o produto de um dia de pescaria.
Obrigação divisível e indivisível (ARTIGOS 257 E 258 DO CÓDIGO CIVIL)
n Na prestação indivisível há pluralidade de devedores. O credor pode cobrar a totalidade da obrigação de qualquer um deles. Não há solidariedade. Só pode exigir o todo de um dos devedores por causa do objeto indivisível a prestação. É o que a doutrina chama de “aparência de solidariedade”. Art. 259, CC. Aquele que paga a totalidade pode exercer o direito de regresso contra os demais. A obrigação solidária não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes. Art. 256, CC. O credor pode perdoar um dos devedores, não se estendendo aos demais. Se a obrigação for indivisível, haverá a exclusão do devedor perdoado. Se for divisível, será preciso calcular o valor a ser descontado, a quota do devedor perdoado Art. 271, CC – deixa de ser indivisível a obrigação que se resolve em perdas e danos.
Classificação quanto ao objetivo
n A obrigação é de resultado, quando o fim por ela colimado é algo perfeito, acabado. Por exemplo, obrigação contraída em compra e venda. O objetivo, qual seja, a transferência da propriedade de um bem ao comprador, é resultado.
n Nas obrigações de meios, o resultado não é seu objeto e sim o processo para se alcançar. Assim é a obrigação do médico de fornecer os meios para curar o doente. Não é de resultado, por ser este imprevisível. Mesmo porque o médico não pode ter como obrigação curar o doente, mas sim fazer o possível para tanto.
n Obrigação de garantia: é o que tem por conteúdo a eliminação de um risco, que pesa sobre o credor.
Quanto ao pagamento
n obrigação portables - o devedor deve levar ao credor a prestação devida (Artigo 335, inciso I do Código Civil);
n obrigação quérables - o credor deve buscar a prestação devida no domicílio do devedor (Artigo 335, inciso II do Código Civil).
Obrigações principal e acessória
n Principal: É a existente por si, abstrata ou concretamente, sem qualquer sujeição a outra relação jurídica.
n Acessória: É aquela cuja existência supõe a da principal. Por exemplo juro; fiança; direitos reais de garantia, evicção, cláusula penal etc.
DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
1. CESSÃO DE CRÉDITO: regulada pelos artigos 286 a 298 do Código Civil.
n Conceito: A cessão de crédito consiste em um negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor.
n Cessão de crédito é o negocio jurídico bilateral, pelo qual o credor transfere a outrem seus direitos na relação obrigacional. Trata-se de um dos mais importantes instrumentos da vida econômica atual, especialmente na modalidade de desconto bancário, pelo qual o comerciante transfere seus créditos a uma instituição financeira. Tem feição nitidamente contratual.
2. Assunção de dívida (cessão de débito):
A matéria está prevista nos artigos 299 a 303 do Código Civil que cuidam especificamente da assunção da dívida.
n Conceito: trata-se de negócio jurídico pelo qual o devedor transfere a outrem sua posição na relação jurídica. Segundo a doutrina, é um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com anuência expressa do credor, transfere a um terceiro, que o substitui, os encargos obrigacionais, de modo que este assume sua posição na relação obrigacional, responsabilizando-se pela dívida, que subsiste com os seus acessórios (Carlos Roberto Gonçalves).
n A cessão de débito ou assunção de dívida consiste em um negócio jurídico por meio do qual o devedor, com o expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro a sua obrigação. Cuida-se de uma transferência debitória, com mudança subjetiva na relação obrigacional (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho).
3. Cessão de Contrato:
Instituto não previsto no Código Civil, mas que, entretanto, mereceu conhecimento e estudo da doutrina.
n Conceito: diferentemente do que ocorre na cessão de crédito ou débito, neste caso, o cedente transfere a sua própria posição contratual (compreendendo débitos e crédito) a um terceiro (cessionário), que passará a substituí-lo na relação jurídica originária.
n Silvio Venosa: “a cessão de crédito substitui uma das partes na obrigação apenas do lado ativo, e em um único aspecto da relação jurídica, o mesmo ocorrendo pelo lado passivo na assunção de dívida. Todavia, ao transferir uma posição contratual, há um complexo de relações que se transfere: débitos, créditos, acessórios, prestações em favor de terceiros, deveres de abstenção, etc. Na transferência de posição contratual, portanto, há cessões de crédito (ou podem haver) e assunções de dívida, não como parte fulcral no negócio, mas como elemento integrante do próprio contrato”.
SUCESSÃO DE OBRIGAÇÃO
n Com a abertura da sucessão "causa mortis", a herança, o monte, o espólio, representada por todo o conjunto de bens, direitos e obrigações sucessíveis ou transmissíveis, é transferida diretamente do autor da herança, aos seus herdeiros legais e testamentários (Le mort saisit le vif ).
n Esta universalidade de direitos, considerada bem imóvel para efeitos legais, independentemente do tipo de bem que a compõe (art. 80, II, do CC/02), é recebida imediatamente pelos herdeiros, que são os continuadores das relações patrimoniais do falecido.
n O que se distribui, na realidade, não é a herança bruta: é a herança líquida, pois sendo o herdeiro substituto do falecido, seu primeiro dever é pagar os débitos do espólio (arts. 1792 e 1997do CC/02).
n As obrigações de cumprir prestação personalíssima não são transmissíveis, bem como não pode ser objeto de sucessão.
Deveres anexos à prestação e deveres gerais de conduta
Há deveres que excedem do próprio e estrito dever de prestação, especialmente nas obrigações negociais, mas que são com ele necessariamente anexos, unidos ou correlacionados. Larenz denomina-os "deveres de conduta", que resultam do que as partes estipularam, ou do princípio da boa-fé, ou das circunstâncias, ou, finalmente, das exigências do tráfico, que podem afetar a conduta que de qualquer modo esteja em relação com a execução da obrigação. Para ele, esses deveres não podem ser demandados autonomamente, mas sua violação fundamenta obrigação de indenização ou, ante certas circunstâncias, a resolução do negócio jurídico. Esses deveres resultam naturalmente da relação jurídica obrigacional, mas se diferenciam por seu caráter secundário ou complementar do dever primário de adimplemento. Toda obrigação recebe seu caráter distintivo (sua configuração como contrato de locação, de compra e venda, de empreitada) precisamente através do dever primário de adimplemento, mas seu conteúdo total compreende ademais deveres de conduta mais ou menos amplos.
A excelência dessa construção doutrinária, que dilatou os efeitos das obrigações, no sentido da solidariedade social, e da cooperação, com positiva influência na doutrina brasileira, tem duas importantes restrições, delas resultantes:
a) os deveres de conduta seriam imputáveis apenas ao devedor;
b) seriam derivados do dever primário da prestação de adimplemento, neste sentido qualificando-se como secundários, ou complementares, ou acessórios, ou conexos, ou anexos, segundo variada terminologia adotada na doutrina.
n Os princípios são explícitos quando já positivados no ordenamento jurídico, como os referidos no art. 170 da Constituição, para a ordem econômica (justiça social, livre iniciativa, valorização do trabalho humano, função social da propriedade, defesa do consumidor etc.); são implícitos quando são extraídos dos valores consagrados no ordenamento jurídico mercê da interpretação sistemática de seus preceitos. No que respeita ao contrato em geral, o Código Civil de 2002 verteu em princípios normativos explícitos a boa-fé objetiva ou de conduta e a função social e, implicitamente, a equivalência material. Esses princípios engendram deveres gerais de conduta a qualquer obrigação e não apenas aos contratos, pois têm sede constitucional, como desdobramento dos princípios da solidariedade social e da justiça social (arts. 3º, I, e 170 da Constituição), que transformaram profundamente o paradigma individualista do Código Civil anterior.
Dever de boa-fé objetiva nas obrigações
n A boa-fé objetiva é dever de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais, especialmente no contrato. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé de conduta.
n A boa-fé objetiva não é princípio dedutivo, não é argumentação dialética; é medida e diretiva para pesquisa da norma de decisão, da regra a aplicar no caso concreto, sem hipótese normativa pré-constituída, mas que será preenchida com a mediação concretizadora do intérprete-julgador. Cada relação obrigacional exige um juízo de valor extraído do ambiente social, considerados o momento e o lugar em que se realiza; mas esse juízo não é subjetivo, no sentido de se irradiar das convicções morais do intérprete. Como esclarece Larenz, deve ser tomado como módulo o pensamento de um intérprete justo e eqüitativo, isto é, "que a sentença há de ajustar-se à exigências geralmente vigentes da justiça, ao critério refletido na consciência do povo ou no setor social a que se vinculem os participantes (por exemplo, comerciantes, artesãos, agricultores)", desde que observados os valores de fidelidade e confiança.
n Independentemente do alcance da norma codificada, o princípio geral da boa-fé obriga, aos que intervierem em negociações preliminares ou tratativas, o comportamento com diligência e consideração aos interesses da outra parte, respondendo pelo prejuízo que lhes causar. A relação jurídica pré-contratual submete-se à incidência dos deveres gerais de conduta.
n Karl Larenz entende que não apenas procede a indenização do dano em favor da parte que tenha confiado na validade do contrato, mas todo dano que seja conseqüência da infração de um dever de diligência contratual, segundo o estado em que se acharia a outra parte se tivesse sido cumprido o dever de proteção, informação e diligência. Ou seja, na prática, a infração de dever de conduta pré-contratual deve ser regida pelos mesmos princípios da responsabilidade por infração dos deveres de conduta contratual. Nesta última direção, encaminha-se o direito positivo brasileiro, principalmente quanto aos efeitos da informação que antecede. O art. 30 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que toda informação obriga o fornecedor e "integra o contrato que vier a ser celebrado". Portanto, os dados de informação que antecedem o contrato de consumo são partes integrantes deste, independentemente da vontade ou culpa das partes.
Dever de realização da Função Social das obrigações
No Código Civil de 2002 a função social surge relacionada à "liberdade de contratar", como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, consistiu na expressão mais aguda do individualismo jurídico, entendida por muitos como o toque de especificidade do direito privado. São dois princípios antagônicos que exigem aplicação harmônica. No Código a função social não é simples limite externo ou negativo mas limite positivo, além de determinação do conteúdo da liberdade de contratar. Esse é o sentido que decorre dos termos "exercida em razão e nos limites da função social do contrato" (art. 421).
O princípio da função social é a mais importante inovação do direito contratual comum brasileiro e, talvez, a de todo o Código Civil. Os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca no contrato, ainda que não configure contrato de adesão. Segundo o modelo do direito constitucional, o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princípio da função social.
O princípio da função social do contrato harmoniza-se com a modificação substancial relativa à regra básica de interpretação dos negócios jurídicos introduzida pelo art. 112 do Código Civil de 2002, que abandonou a investigação da intenção subjetiva dos figurantes em favor da declaração objetiva, socialmente aferível, ainda que contrarie aquela.
Bibliografia
n ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1966.
n AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações. 8. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
n Bevilaqua, Clovis. Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado (sic): 5ª ed., vol. IV. São Paulo: Livraria Francisco Alves, 1938.
n BITTAR, Carlos Alberto. Direito das Obrigações. 2.ed.rev. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
n DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral das obrigações. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
n GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 3.ed. rev. v.2. São Paulo: Saraiva, 2003.
n GOMES, Orlando. Obrigações. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
n GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 2.ed. v.2. São Paulo: Saraiva, 2004.
n HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Obrigações: caráter de permanência dos seus institutos, as alterações produzidas pela lei civil brasileira de 2002 e a tutela das gerações . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponível em:
n LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: ERDP,1958
n LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil – Obrigações e Responsabilidade Civil. 3 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
n LÔBO, Paulo Luiz Netto. Deveres gerais de conduta nas obrigações civis . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 711, 16 jun. 2005. Disponível em:
n PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
n SERRAMALERA, Ricardo Ruiz. Derecho Civil - Derecho de Obligaciones I. Madrid: Universidad Complutense – Faculdad de Derecho, 1981.
n VENOSA, Sílvio de Salvo Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. vol. 2, 3ª ed., atual. de acordo com o novo código civil, estudo comparado com o código civil de 1916. São Paulo: Atlas, 2003.
