APOSTILA DE DIREITO DE FAMÍLIA

DIREITO CIVIL
Direito de Família

1. INOVAÇÕES LEGAIS E CONSTITUCIONAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA

1.1. Conceito de Família
Hoje, o conceito de família engloba o casamento, a união estável ou qualquer um dos pais e seus descendentes (família monoparental).

1.2. União Estável
Prevista no artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal/88, era regulada pela Lei n. 8.971/94 e Lei n. 9.278/96. Hoje, ambas as leis estão revogadas, vigorando as disposições da União estável esparsamente estabelecidas nos Livros de Direito de Família e Sucessões. Consiste na união duradoura, pública e contínua com o fim de constituir família.



1.3. Ampliação e Facilitação do Divórcio (artigo 226, § 6.º, da Constituição Federal/88)
O divórcio chegou ao Brasil com a Emenda Constituicional n. 9/77 e com a Lei n. 6.515/77. Antes da Constituição Federal/88, porém, o divórcio era restrito aos seguintes termos:
• só havia divórcio por conversão;
• a conversão em divórcio só poderia ser feita após três anos de separação judicial;
• só era possível um único pedido de divórcio.

Com a Constituição Federal/88, o divórcio tornou-se mais amplo, nos seguintes termos:
• pode haver divórcio direto desde que haja, no mínimo, 2 anos de separação de fato;
• a conversão em divórcio pode ser feita após 1 ano de separação judicial;
• os pedidos de divórcio são ilimitados.

A Lei 6.515/77 também está parcialmente revogada com o advento e entrada em vigor do novo Código Civil Brasileiro, naquilo que com este conflita, como por exemplo o prazo para se requerer homologação de separação consensual.


1.4. Igualdade (Isonomia)
Igualdade de direitos entre homem e mulher, prevista nos artigos 3.º e 5.º, caput e inciso I, e 226, § 5.º, todos da Constituição Federal de 1988.

1.5. Igualdade dos Filhos
Não há mais distinção entre legítimos, ilegítimos, legitimados ou adotados (artigo 227, § 6.º, da Constituição Federal/88).

2. DO CASAMENTO

2.1. Conceito
O casamento é a união entre homem e mulher, na forma da lei, com a finalidade de constituição de família.

2.2. Finalidade (artigo 1.566 do Código Civil)
• Vida em comum
• Fidelidade
• Assistência mútua
• Sustento e criação dos filhos
• Respeito e consideração mútuos

2.3. Natureza Jurídica
A maioria da doutrina considera o casamento um misto de contrato e instituição, sendo tratado como contrato sui generis, sujeito às normas de ordem pública (regras cogentes, imperativas).

2.4. Características Essenciais
2.4.1. Diversidade de sexos
O casamento será feito somente entre homem e mulher. Exige-se a heterossexualidade, sob pena de inexistência do casamento.

2.4.2. Consentimento
Deve haver vontade entre as partes. Para que o casamento tenha validade, deve haver o consentimento pleno. Inexistindo o consentimento, é inexistente o casamento. Havendo consentimento mediante coação, o casamento é anulável.

2.4.3. Solenidade
O casamento é um ato eminentemente solene. Deve ser obedecida a celebração. A autoridade que celebra o casamento é o Juiz de Casamentos, que é uma pessoa nomeada pelo Poder Executivo para desempenhar essa função.
A celebração, no entanto, pode ser dispensada em alguns casos:
• na conversão de união estável em casamento;
• no casamento nuncupativo (casamento em que um dos cônjuges corre risco de vida, devendo haver declaração dos cônjuges comprovada por seis testemunhas que compareçam perante o juiz em 10 dias) (artigo 1.541 do Código Civil).

Nos casos em que a celebração for feita por autoridade incompetente, o casamento é anulável (artigo 1.550, inciso VI, do Código Civil); no entanto a anulabilidade deve ser desconstituída em dois anos, caso contrário o casamento passa a ter validade (artigo 1560, inciso II, do Código Civil).

2.4.4. Justiça de Paz
Integrante do Poder Judiciário, é eletiva, temporária e remunerada, ou seja, o Juiz de Paz será eleito, terá um mandato de quatro anos e receberá remuneração. A Justiça de Paz está prevista na Constituição Federal, mas ainda não foi regulamentada por lei, portanto, é o Juiz de Casamentos quem faz a celebração.

2.5. Espécies
2.5.1. Casamento civil
Surgiu no Brasil com a República e foi regulamentado por lei em 1926.


2.5.2. Casamento religioso com efeitos civis
Para que o casamento religioso tenha validade, o registro religioso deve ser levado para registro civil. Existem, no entanto, algumas subespécies de casamento:
a) Conversão da união estável em casamento
Prevista no artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal/88, na Lei n. 9.278/96, revogada, e no novo Código Civil. Os conviventes poderão requerer no registro civil a conversão da união estável em casamento. É um requerimento administrativo, cujo procedimento foi regulamentado pelo Provimento n. 10 da Corregedoria-Geral de Justiça nestes termos:
• requerimento de ambos os cônjuges;
• habilitação (edital de proclamas, manifestação do Ministério Público);
• verificando-se não haver impedimentos, dispensa-se a celebração. O casamento se consuma na data da conversão, não retroagindo à data do início da convivência.

b) Casamento por procuração
Poderá ser efetuado o casamento mesmo se um ou os dois noivos estiverem representados por procuração.
c) Casamento consular
Celebra-se perante o cônsul do lugar do seu domicílio. Os brasileiros que residem no exterior e querem casar-se sob o regime brasileiro podem celebrar o casamento no consulado brasileiro. Se voltarem a morar no Brasil, devem registrar o casamento no Cartório de Registro Civil para que se faça a publicidade.
d) Casamento putativo (imaginário – artigo 1.561, "caput", do Código Civil)
É o casamento nulo ou anulável que foi celebrado de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges. Ele terá validade até que seja declarada a nulidade. O casamento de boa-fé gerará efeitos para o cônjuge que assim agiu, tendo este direito a alimentos, herança etc.

2.5.3. Esponsais
É o compromisso solene de casamento. Hoje, não há regulamentação nem efeitos legais para os esponsais. O exemplo de esponsais hoje no Brasil é o noivado. Em alguns casos, os esponsais poderão ter efeitos jurídicos, como o rompimento injustificado que cause ao outro danos materiais e morais, podendo ser requerida indenização por parte do prejudicado.

2.6. Habilitação
É um procedimento administrativo feito perante o Oficial do Registro de Pessoas Naturais para verificar se há ou não algum impedimento para a celebração do casamento. Em regra, a habilitação sempre será prévia, no entanto a lei permite habilitação posterior no caso de casamento religioso e casamento nuncupativo.
A habilitação é um requerimento conjunto dos noivos afirmando que querem se casar e não possuem impedimentos. Devem constar declarações de duas testemunhas que conheçam os noivos e atestem a inexistência de impedimentos. Devem-se juntar a esse requerimento os documentos que comprovem a idade e o estado civil dos noivos. Em alguns casos são necessários outros documentos:
a) Casamento de relativamente incapazes
É necessário o consentimento dos pais ou o suprimento do consentimento pelo juiz (caso um dos pais não tenha dado o consentimento).
b) Casamento de pessoas abaixo da idade núbil
Homem e mulher, menores de 16 anos encontram-se abaixo da idade núbil. Não possuem capacidade matrimonial conforme o artigo 1.517 do Código Civil. Nesses casos, além do consentimento dos pais, é necessário o suprimento de idade pelo juiz. Em qualquer caso de casamento de menores, o regime adotado será sempre o de separação de bens (artigos 1.641, inciso III, do Código Civil).
Após essas providências, o cartório providenciará a publicação de editais de proclamas com prazo de 15 dias, chamando os interessados para impugnarem ou não a habilitação. Ainda que não haja impugnação, o Ministério Público verificará todas as habilitações para que se dê seqüência ao processo. Somente quando houver impugnação o Juiz se manifestará. Não havendo impugnação, será expedida pelo cartório uma Certidão de Habilitação que terá validade por três meses. Com a celebração do casamento, será expedida pelo cartório a Certidão do Registro de Casamento. Essa certidão do Registro de Casamento (artigo 1.543, caput, do Código Civil) é a prova de que foi celebrado o casamento. Caso se percam todos os registros, pode-se comprovar o casamento com outros documentos. Neste caso, a prova deve ser judicial e o casamento reconhecido pelo Juiz.
A lei também dispõe sobre a comprovação do casamento na posse do estado de casados (artigos 1.545 a 1.547 do Código Civil). A posse do estado de casados é uma situação de fato em que o homem e a mulher se comportam como casados. Essa posse é uma prova adicional do casamento.

2.7. Impedimentos Matrimoniais
Os impedimentos previstos no artigo 1.521 estão ligados à capacidade e legitimação para a prática do ato. São impedimentos matrimoniais certos fatos ou circunstâncias previstos em lei que impedem o casamento de algumas pessoas. Se essas circunstâncias impeditivas se concretizarem, terão como conseqüência, dependendo do caso, a nulidade do casamento, a anulação do casamento ou a aplicação de certas sanções aos contraentes.
Os impedimentos têm graduações, podendo ser mais graves ou menos graves. Os artigos 1.521 e 1.523, dispõem sobre os impedimentos, que são em número de dezesseis e divididos em dois grupos, de acordo com o grau de sua gravidade. São eles:
a) impedimentos dirimentes absolutos (artigo 1521, incisos I a VII, do Código Civil):
São considerados mais graves e por esse motivo são de natureza pública.
Não admitem correção, tornando o casamento absolutamente nulo;

b) impedimentos suspensivos (artigo 1523, incisos I a IV, do Código Civil):
São considerados impedimento de natureza patrimonial e têm como conseqüências apenas a suspensão do casamento até a regularização da situação, ou o suprimento judicial quando não houver nenhuma prejudicialidade patrimonial (artigo 1523, parágrafo único, do Código Civil).

2.7.1. Impedimentos dirimentes absolutos
Sempre que houver os impedimentos previstos nos incisos I a VII, ocorrerá a nulidade do casamento. A nulidade, no entanto, não poderá ser alegada de ofício, dependendo de uma ação ordinária.
a) Inciso I
Não podem se casar parentes em linha reta. São os pais e os irmãos. Esse casamento é chamado incestuoso. Caso haja filhos advindos do incesto, terão todos os direitos de filhos legítimos.
b) Inciso II
Não podem se casar os afins em linha reta. São as sogras, os sogros, o genro, a nora, o padrasto, a madrasta, o enteado e a enteada. Esse vínculo de afinidade existirá tanto no casamento quanto na união estável, lembrando que a união estável também gera parentesco (artigo 1595, caput, do Código Civil). Não existem impedimentos na linha colateral, como cunhadas e cunhados.
c) Inciso III
Não podem se casar filho adotivo com cônjuge do adotante.
Não há mais necessidade dessa regra especial, tendo em vista que hoje o filho adotivo será enquadrado na regra do inciso I.
d) Inciso IV
Não podem se casar irmãos e colaterais até o 3.º grau.
e) Inciso V
Não podem se casar o adotado com o filho do adotante. Isso porque os mesmos são irmãos.
f) Inciso VI
Não podem se casar pessoas casadas. O segundo casamento não se convalida com a dissolução do primeiro casamento nem com a viuvez. A nulidade absoluta do primeiro casamento, no entanto, convalida o segundo casamento.
g) Inciso VII
Não podem se casar o cônjuge sobrevivente com o autor de homicídio ou tentativa contra seu consorte.

2.7.2. Impedimentos suspensivos
Esses impedimentos apenas suspendem o casamento, não incidindo qualquer sanção como ocorria no sistema anterior, sendo que o legislador estabeleceu quatro hipóteses em que o patrimônio de uma pessoa não pode, pelo casamento apenas, se confundir com o patrimônio de outra. O legislador foi bastante flexível pois autorizou que o juiz suprisse as hipóteses suspensivas quando verificasse que a proteção é desnecessária.

a) Artigo 1523, inciso I, do Código Civil
Não podem se casar viúva ou viúvo, se houver filhos do casamento anterior, antes de fazer o inventário. O caso desse inciso (casamento de viúvo(a) antes de ser feito o inventário) acarretará a perda do usufruto dos bens dos filhos. Portanto, para que incida a suspensão é necessário que existam filhos do cônjuge falecido; que da morte do cônjuge anterior não tenha sido feito inventário; que existam bens a serem partilhados e que existam outros herdeiros na linha descendente ou ascendente.
b) Artigo 1523, inciso II, do Código Civil
Não pode se casar mulher viúva, divorciada ou com o casamento anulado antes de 10 meses. Existe tal impedimento para evitar dúvidas quanto à paternidade de eventual filho. A jurisprudência, no entanto, entende que, sendo comprovada a não-gravidez, o casamento poderá ser realizado antes desse prazo. Hoje é desnecessária a regra da jurisprudência já que o parágrafo único do artigo 1.523 dá pleno poder ao juiz para suprir a hipótese suspensiva.
c) Artigo 1.523, inciso III, do Código Civil
O divorciado, para se casar em novas núpcias, precisa partilhar seus bens com o cônjuge anterior. Isso porque, a pessoa quando divorcia tem plena liberdade para manter o condomínio com o cônjuge anterior, estabelecendo cotas para os bens no termo da separação ou mesmo divórcio. Porém, para se casar vai ter que dissolver esse condomínio que remanesceu mantido para não gerar qualquer confusão patrimonial.

d) Artigo 1523, inciso IV, do Código Civil
Não podem se casar tutor com tutelado, curador com curatelado, nem com os seus herdeiros, enquanto não cessar a tutela e a curatela e não estiverem saldadas as respectivas contas.

2.8. Invalidade do Casamento
O casamento poderá ser inválido se ocorrer alguma falha. A invalidade se distingue em:
a) Inexistência
É aquele ato que aparenta ser casamento, mas nem chega a existir, como tal, no plano jurídico (exemplo: união homossexual). Faltam elementos essenciais à sua própria caracterização no mundo jurídico, inexistindo o casamento inclusive para o cônjuge de boa-fé. Há necessidade do reconhecimento de que algumas situações de casamento não se enquadram nem na nulidade nem na anulabilidade.
A relativa capacidade para consentir gera a anulabilidade. O louco pode se casar, dependendo do grau de loucura. A coação é causa de anulabilidade, porém, se a coação for absoluta, então será caso de inexistência. Casamento por procuração exige que haja poderes especiais para consentir. Se o procurador, portanto, não tem poderes especiais, o casamento é inexistente.
Não há necessidade de ação para reconhecer a inexistência do casamento (posição majoritária). Se o casamento, porém, apesar do vício de origem, foi celebrado e registrado, haverá necessidade de ação judicial para o reconhecimento da inexistência do ato e cancelamento do registro.
b) Nulidade
Prevista em duas hipóteses:
• quando o casamento é celebrado com impedimentos absolutos (artigo 1.521, incisos I a VII, do Código Civil);
• quando o casamento tiver como um dos cônjuges pessoa enferma mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. A hipótese é rara pois a debilidade mental deve ser constatada pelo próprio oficial de registro civil ou pelo Juiz de Paz.
c) Anulação
Prevista em seis hipóteses:
• quando o casamento é celebrado com pessoa com idade inferior a 16 anos e que não foi outorgado o suprimento de idade com base na gravidez ou para não gerar sanção penal (artigo 1.520 do Código Civil);
• quando o casamento é celebrado com pessoa com idade superior a 16 anos, porém inferior a 18 anos e não tenha sido outorgada autorização ou pelo representante legal ou pelo juiz através do processo de suprimento de consentimento;
• quando o casamento é celebrado com erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (artigos 1.556 e 1.557, do Código Civil). Erro é a falsa noção da realidade; ignorância é o desconhecimento da realidade. Quando a disposição se refere a “erro”, deve-se entender, também, ignorância. O erro deve dizer respeito a elemento essencial ao bom casamento e deverá ser unicamente em relação ao outro cônjuge.
O artigo 1.557 do Código Civil dispõe os motivos da anulação do casamento por erro essencial. É um rol taxativo:
c.1) Inciso I
Erro quanto à identidade do outro cônjuge (física ou moral). O erro quanto à identidade física poderá ocorrer, por exemplo, no casamento por procuração quando o procurador não conhece a pessoa do outro cônjuge. A identidade moral da pessoa diz respeito à honra e boa fama do outro cônjuge.
c.2) Inciso II
Ignorância de crime praticado pelo cônjuge antes do casamento e que resulte em condenação definitiva (trânsito em julgado), sendo que este crime tem natureza que ofende a família, como seria o caso do marido seduzir outra mulher. A condenação poderá ser depois do casamento, mas o crime deverá ter sido cometido antes. Se o crime for praticado depois do casamento, não enseja pedido de anulação, e sim separação culposa.
c.3) Inciso III
Ignorância quanto a defeito físico irremediável ou doença grave e transmissível. O defeito físico deve ser um obstáculo para a consumação do casamento (exemplo: impotência sexual).
A impotência sexual nem sempre anula o casamento, somente anulará quando atingir sua essência, a prática sexual. Para se auferir a impotência, deve-se distinguir sua natureza e grau, se absoluta ou relativa, utilizando-se da perícia (avalia-se caso a caso).
• Impotência sexual de caráter instrumental, para a prática da conjunção carnal – acipiendi (mulher com defeito de formação): sendo o sexo impossível, não há coabitação, assistência e débito conjugal.
• Impotência quanto à capacidade de ter filhos – infertilidade: não pode ser anulado o casamento, pois procriar não é da essência do casamento, mas sim os deveres de criar e educar os filhos.
No caso de grave moléstia transmissível, não é qualquer moléstia que é considerada e esta deve ser anterior ao casamento; esse caso independe de culpa, de ter dado causa à doença.
Em relação à AIDS, sabendo-se da doença, não se pode anular o casamento; se adquirida após o casamento, não se anula, pois não houve erro quando do casamento; se ocasionada a doença por uma má conduta anterior ao casamento, como uma vida promíscua, é anulável, com fulcro no inciso I; se não decorrer de má conduta e a doença for posterior, não se anula o casamento.
c.4) Inciso IV
Inovou o Código Civil atual em considerar que a ignorância sobre doença mental grave, pode tornar insuportável a vida em comum do cônjuge enganado e, escusar a ignorância, outorgando à parte a anulação para o casamento. É bom ressaltarmos que a doença mental é de caráter psicológico, sendo que a pessoa goza de discernimento para os atos da vida civil. Isto significa que a pessoa não tem uma imbecilidade ou idiotia, pois se tivesse seria caso de nulidade. A pessoa tem uma esquizofrenia e isso pode causar a anulabilidade.
Para invalidar um casamento (anulação ou nulidade), é necessário que haja uma ação ordinária (artigo 1562 do Código Civil). No caso de anulação, a lei dispõe os titulares da ação de anulação de casamento. O juiz não poderá agir de ofício. Essa ação tem algumas características:
• Juiz competente é aquele da Vara de Família, quando houver;
• trata-se de uma ação de estado, portanto o direito é indisponível, ou seja, não se admite acordo nem confissão (a confissão é irrelevante, não bastando como prova);
• o Ministério Público funciona, necessariamente, como custos legis. No caso da ação de nulidade, o Ministério Público poderá, inclusive, ser o autor da ação;
• possui um curador ao vínculo, que é um advogado (nomeado pelo juiz) que, obrigatoriamente, deverá ser a favor da continuidade do casamento;
• não há mais necessidade de observância do reexame necessário, ante as recentes modificações da Lei n. 10.352/01, restringindo as hipóteses desta condição de eficácia da sentença de primeiro grau.






1. EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO
Esta matéria é tratada no Código Civil em seus artigos 1.565 a 1.570. outros efeitos jurídicos são previstos no Capítulo da Filiação (artigos 1.569 a 1.606) e no Capítulo das Disposições Patrimoniais (artigos 1.639 a 1.710). nenhuma distinção é feita entre o homem e a mulher, pois o novo Código Civil está alinhado com o artigo 226, § 5.º, da Constituição Federal./88 que estabelece o princípio da igualdade dos cônjuges na vigência da sociedade conjugal.

1.1. Efeitos Pessoais
Dizem respeito aos direitos e deveres de ambos os cônjuges, dispostos no artigo 1.566, do Código Civil.
Por força do artigo 1.565 os cônjuges são companheiros e responsáveis pelos encargos da família e têm por obrigação decidir o planejamento da mesma, já que o § 2.º do artigo 1565 está em consonância com o artigo 226, § 7.º, da Constituição Federal/88.


1.2. Efeitos Sociais
Atingem não só as pessoas dos cônjuges, mas também a sociedade. O casamento tem como efeitos sociais:
• entre os cônjuges, instaura-se uma sociedade conjugal (artigo 1.565 do Código Civil);
• institui-se, com o casamento, a família (artigo 1.565 do Código Civil e artigo 226 da Constituição Federal/88);
• pelo casamento muda-se o status social dos cônjuges. É a mudança do estado civil da pessoa;
• com o casamento a pessoa se emancipa (artigo 5.º, parágrafo único, inciso II, do Código Civil).
• cônjuge passa a ter com os parentes do outro um vínculo jurídico por afinidade (artigo 1.595, do Código Civil).

1.3. Efeitos Patrimoniais
• Dever de assistência patrimonial: refere-se ao sustento, ajuda material que cabe a ambos os cônjuges (artigo 1.566, inciso III, Código Civil).
• Com o casamento altera-se o sistema de propriedade dos bens, alterando-se, também, a sua administração. O regime de bens é tratado nos artigos 1.639 a 1.688, do Código Civil, e que passará a valer a partir do casamento, sendo irrevogável. O pacto antenupcial é uma escritura com eficácia condicional, tendo em vista que só terá validade se houver o casamento. A administração dos bens se altera, visto que não será livre.
• Sucessão hereditária (artigos 1.784 e seguintes do Código Civil): o cônjuge torna-se herdeiro do outro.

2. DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES

O Código Civil trata, em primeiro lugar, dos direitos e deveres dos cônjuges (artigo 1.566). Trata-se de um rol de deveres explícitos, mas que não afasta outros deveres, que não estão ali relacionados, chamados de deveres implícitos.
Os deveres implícitos são a lealdade, a compreensão, o diálogo, o carinho, a tolerância mútua, a entrega sexual, o amor etc.
Os deveres explícitos são aqueles expressos nos incisos de I a V do artigo 1.566. São eles:

a) Inciso I
Fidelidade é a confiança depositada no outro cônjuge. Uma das formas mais graves da infidelidade é o adultério (encontro sexual fora do casamento). O adultério tem como conseqüência a separação do casal, e na esfera penal é considerado como crime. Além do adultério propriamente dito, que é de difícil prova, existem, ainda:
• quase adultério: a pessoa pratica atos de envolvimento afetivo, tais como carinhos, beijos, mas não chega a ter um encontro sexual;
• adultério virtual: praticado pela internet, correspondência ou telefone, não havendo relacionamento sexual;
• adultério precoce: aquele que se observa no início do casamento e além de ser causa de separação pode ser causa de anulação do casamento por erro essencial;
• adultério casto: não há relacionamento sexual, mas há gravidez (ex.: marido que doa espermatozóides sem o consentimento da esposa, ou esposa que se submete a uma gravidez por inseminação artificial de outra pessoa que não o marido, sem a autorização deste).

b) Inciso II
A convivência em residência com animus definitivo é pressuposto do casamento. Pode-se dispensar, entretanto, a vida em comum por consenso, conveniência ou necessidade. A falta desse dever é o abandono do lar – que não exige mais o tempo de dois anos. É necessário que o abandono seja voluntário (animus de permanecer fora do lar) e injusto (que não seja motivado pelo outro cônjuge).
O artigo 1.569 do Código Civil estabelece que o domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, admitindo-se uma ausência ocasional para atender encargos públicos, para o exercício de profissão ou para atender interesses particulares relevantes.



c) Inciso III
Auxílio, colaboração de um para com o outro. Desmembra-se em assistência material e assistência moral.

d) Inciso IV
A guarda, sustento e educação dos filhos decorre do chamado pátrio poder, que é o direito-dever dos pais.

e) Inciso V
Estabeleceu o Código Civil ainda o respeito e a consideração mútuos. Tal disposição é irrelevante, pois a mútua assistência tem todo o aspecto moral, de forma que apenas reforçou o legislador algo que já havia estabelecido.

2.1. Direitos e Deveres patrimoniais
Os artigos 1.642 a 1.652 do Código Civil estabelecem efeitos obrigacionais, contratuais para que marido e mulher possam contratar de maneira livre, ou estabelecendo uma interdependência entre eles.
É bom ainda ressaltarmos o comando do artigo 1.568 que determina que para manutenção da família os cônjuges devem concorrer, na proporção de seus bens e do rendimento do trabalho, qualquer que seja o regime estabelecido. Isso significa que sempre haverá um rateio entre marido e mulher para manutenção da família, a não ser que as próprias pares estabeleçam de maneira contrária no pacto antenupcial.
Vejamos as disposições patrimoniais:
a) Artigo 1.647, inciso I, Código Civil
O marido não pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens, com exceção do regime da separação absoluta ou da participação final nos aqüestos (artigo 1.656 do Código Civil), alienar ou onerar bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis. A aquisição, entretanto, é permitida. Quanto ao compromisso de compra e venda, existem duas correntes que tratam do assunto. Uma entende que é necessária a outorga e outra entende que não. Alienar, nesse caso, tem o sentido amplo de transmitir a posse do bem para outra pessoa. A alienação é proibida qualquer que seja o regime de bens, visto que essa proibição visa à proteção do patrimônio familiar.

b) Artigo 1.647, inciso II, Código Civil
Nas ações reais imobiliárias é exigida a presença de ambos os cônjuges, tanto no pólo passivo quanto no pólo ativo.

c) Artigo 1.647, inciso III, Código Civil
É proibido ao homem prestar fiança sem o consentimento da mulher. A meação do cônjuge que não consentiu não é atingida pela dívida do terceiro (Lei n. 4.121/62, artigo 3.º), salvo se ficar provado que houve benefício para o outro cônjuge que não consentiu. Boa parte da doutrina entende que a fiança sem o consentimento é ato nulo; entretanto, o entendimento dominante é que é ato anulável, tendo em vista ser privativo da mulher; e existe prazo processual de quatro anos para que se anule a fiança.

d) Artigo 1.647, inciso IV, Código Civil
Não pode o homem fazer doação de bens sem o consentimento da mulher, salvo se for de pequeno valor ou a título remuneratório. (Nesse inciso, a lei se refere a bens móveis, visto que os bens imóveis estão protegidos no inciso I)

Antes da Lei n. 4.121/62, o artigo 240 do Código Civil de 1916 dispunha que a mulher era auxiliar do marido. Essa expressão “auxiliar” foi substituída por “colaboradora, companheira e consorte”. Pelo Código Civil ambos são companheiros ou consortes um do outro (artigo 1.565, caput, do Código Civil).

3. REGIME DE BENS NO CASAMENTO

3.1. Classificação
Existem duas classificações do regime de bens no casamento, atendendo aos quatro tipos básicos previstos no Código.



3.1.1. Quanto à origem
• Convencional: decorre de um contrato feito pelas partes. Faz-se por um pacto antenupcial. Pode-se realizar por convenção o regime da comunhão universal, o regime da separação de bens (absoluta ou relativa) e o regime da participação final nos aqüestos. Esses três regimes devem ser necessariamente decorrentes de contrato.
• Legal: têm-se dois tipos que decorrem da lei. O regime da comunhão parcial é o regime legal na falta de convenção (artigo 1.640, caput, do Código Civil). Esse regime também é chamado de regime comum. Essa situação existe desde a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), antes dela vigorava o artigo 258 do Código Civil de 1916, que dispunha que o regime legal seria o da comunhão universal. O regime da separação de bens obrigatório está previsto para certas pessoas. No artigo 1.641, caput, existem três hipóteses em que a lei obriga o regime de separação de bens.

3.1.2. Quanto aos efeitos
Pode ser comunitário ou não comunitário, de acordo com a comunicação ou não dos bens dos cônjuges:
• comunitário: enquadram-se a comunhão universal e a comunhão parcial de bens e participação final nos aqüestos;
• não comunitário: enquadram-se a separação de bens.


3.2. Princípios
3.2.1. Princípio da liberdade (artigo 1.639, "caput", do Código Civil)
Significa autonomia de vontade, que é uma das características da celebração de um contrato. Deve haver a livre vontade para a celebração do contrato. Ainda, os nubentes têm liberdade para estabelecer qual regime de bens querem adotar.
Essa liberdade só existe para os nubentes, visto que os cônjuges devem, obrigatoriamente, submeter-se ao regime convencionado. O Código Civil autoriza até alteração do regime de bens, porém depende de autorização judicial e motivo justo. Essa liberdade, entretanto, é relativa, não podendo os nubentes estabelecer cláusulas no pacto que contrariem a lei.

3.2.2. Princípio da formalidade
Essa formalidade só existe se o regime de bens for convencional, visto que, se for regime legal, não há livre vontade para a celebração do contrato.

3.2.3. Princípio da definitividade (artigo 1.639, § 2.º, do Código Civil)
O Código Civil de 1916 determinava que o regime convencionado era irrevogável. O atual sistema admite a mutabilidade do regime, porém preenchidos alguns requisitos, a saber: vontade de ambos os cônjuges; proteção ao terceiro de boa-fé; justo motivo para mudança e decisão judicial.

3.3. Objeto
O objeto do regime de bens são os próprios bens dos cônjuges. Inexistindo os bens, não há regime de bens.
Os bens serão comunicáveis ou não, de acordo com o regime de bens, não havendo necessidade de se provar a colaboração do cônjuge na aquisição deles. Comunicar significa a propriedade em comum dos bens, ou seja, cada um dos cônjuges detém a metade dos bens do casal. Os bens comunicáveis são chamados de bens comuns, pois pertencem a ambos os cônjuges, dando a eles o direito de meação.
Os bens não comunicáveis são aqueles particulares de cada um dos cônjuges, não estando sujeitos à meação. Se houver, entretanto, prova da participação do outro cônjuge na aquisição deles, poderá, eventualmente, haver o direito à meação.
Os bens também podem ser presentes ou futuros. Bens presentes são aqueles existentes na data do casamento e só se comunicam no regime da comunhão universal. Bens futuros são aqueles que serão adquiridos na constância do casamento (aqüestos).
Existiam, ainda, sob a ótica do Código Civil de 1916, os bens reservados (artigo 246 do Código anterior), que pertenciam exclusivamente à mulher, e que não se comunicavam. O artigo 246 foi introduzido pela Lei n. 4.121/69 (Estatuto da Mulher Casada). Bens reservados eram aqueles adquiridos pela mulher com produto exclusivo do seu trabalho, sendo propriedade exclusiva dela, não havendo comunicação com os bens do marido, qualquer que fosse o regime de bens.
A aplicação dos bens reservados só se mantém para as mulheres que têm direito adquirido com o casamento anterior a 1988 ocasião em que o benefício não mais se justificou.
Bens dotais são aqueles oferecidos pela mulher ao marido para que este os administre em nome da família, devendo ser devolvidos à mulher no caso de separação. Os bens parafernais estão dispostos no Capítulo do Regime Dotal, e são bens particulares da mulher que não se confundem com os bens dotais. Os bens dotais, estabelecido pelo regime dotal, na prática nunca tiveram efetividade no Brasil, mais ainda hoje podem ser estabelecidos já que as partes têm plena liberdade de estabelecer o regime que lhes aprouver.

3.4. Regime da Comunhão Universal de Bens
Disposto no artigo 1.667 do Código Civil, nesse regime comunicam-se todos os bens, presentes ou futuros, e também as dívidas referentes a esses bens, que se transmitem.
O artigo 1.668, entretanto, traz algumas exceções de incomunicabilidade de bens. Há um rol muito extenso que vai do inciso I (bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar) ao inciso V (os bens referidos nos incisos V a VII do artigo 1.659).
Até 1977, o regime da comunhão universal de bens era o regime legal na falta de convenção entre os nubentes.



3.5. Regime da Comunhão Parcial de Bens
O regime de comunhão parcial de bens é, hoje, o regime legal na falta de convenção ou na falta de exigência de regime obrigatório de separação de bens (artigo 1.640, caput, do Código Civil).
É o regime pelo qual se comunicam os aqüestos a título oneroso, desde que não sejam sub-rogação de bens anteriores. Aqüestos são os bens adquiridos na constância do casamento, não se comunicando os bens anteriores de cada cônjuge.
Os bens adquiridos a título gratuito não se comunicam (doação e herança), salvo se houver disposição em favor de ambos os cônjuges (ex.: doação para a filha e o genro).
Os bens não podem ter sido adquiridos com o produto da alienação de bens anteriores (exemplo: venda de um imóvel adquirido antes do casamento para comprar outro imóvel após o casamento. Esse segundo bem não se comunica).
O artigo 1.660 dispõe os bens que se comunicam e o artigo 1.659 dispõem os bens que não se comunicam. Os frutos civis do trabalho se comunicam tanto no regime da comunhão universal como no regime da comunhão parcial (artigo 1.660, inciso V, do Código Civil).
As benfeitorias feitas em imóveis adquiridos antes do casamento se comunicam. Também a acessão se comunica, desde que feita na constância do casamento. Os frutos dos bens particulares comunicam-se; entretanto, os produtos são incomunicáveis.


3.6. Regime da Separação de Bens
Disposto nos artigos 1.687 e 1.688, pode ser convencional ou legal. Nesse regime, os bens não se comunicam.

3.6.1. Convencional
Feito por pacto antenupcial, convencionam-se quais bens não serão comunicáveis. Existem duas espécies de regime de separação convencional de bens:
• Absoluta: nenhum bem se comunica. Existem algumas exceções: 1) aquisição conjunta (a comunicação se faz pelo contrato e não pelo regime de bens); e 2) se houver prova de esforço comum (decorre do direito obrigacional, entretanto não basta o trabalho doméstico, deve existir, efetivamente, colaboração financeira na aquisição do bem).
• Relativa: em regra, os bens não se comunicam, mas há no pacto cláusula estipulando algum bem que irá se comunicar. Depende sempre dos termos do contrato (pacto antenupcial). No caso de haver silêncio no pacto quanto aos aqüestos, a lei dispõe que se deve presumir que os bens se comunicam (artigo 1.640 do Código Civil).

3.6.2. Legal
Disposto no artigo 1.641, incisos I a III. Ainda que haja disposição em contrário, não será válida. Haverá a obrigatoriedade do regime de separação de bens nos seguintes casos:

a) Inciso I
Nos casamentos celebrados mesmo havendo as causas suspensivas estabelecidas.

b) Inciso II
Nos casamentos de pessoas com mais de 60 anos. Pelo sistema anterior os homens tinham que ser maiores que 60 anos e as mulheres tinham que contar com mais de 50 anos. Já sob a ótica da Constituição Federal de 1988 a uniformização nos 60 anos era a melhor solução.

c) Inciso III
No casamento de qualquer pessoa que precise de autorização judicial para se casar.
Nesse regime de separação obrigatória, entende-se que os aqüestos se comunicam.

3.7. Regime Dotal
A matéria apenas se mantém por questão histórica.
Vinha disposto o regime nos artigos 278 a 314 do Código Civil de 1916. Consistia no oferecimento de um dote pela mulher, ou alguém por ela, ao marido apenas para que ele administrasse os bens dotais, aplicando rendas em favor da família e após restituía os bens a quem houvesse instituído (podia ser convencionado um prazo para restauração ou caso ocorresse separação).
Esses bens eram chamados de bens dotais. Os bens particulares da mulher que não se comunicassem e não fizessem parte do dote, ficariam sob a administração dela, e eram chamados de bens paradotais. As doações entre os cônjuges não se confundiam com o dote e eram permitidas, salvo se o regime fosse o da separação obrigatória.

3.8. Regime de Participação Final nos Aqüestos
É um regime híbrido ou misto, pois na vigência da sociedade conjugal temos as regras da separação total de bens, com livre administração pelos cônjuges. Porém, com a dissolução da sociedade conjugal ou pela morte, ou pelo divórcio, ou pela separação judicial, ou mesmo em caso de nulidade, voltamos a ter o regime de comunhão parcial de bens, pois as partes passam a ter direito sobre a metade de todos os bens (artigo 1.672 do Código Civil).










1. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL (Lei n. 6.515/77)

A dissolução da sociedade conjugal é a extinção da sociedade por uma causa superveniente em que os efeitos não se ultimam, não se esgotam. Há três formas de extinção:
• Imperfeição da sociedade conjugal: existe quando se tem uma causa antecedente ao casamento que faz com que esse não produza seus efeitos, como é o caso da inexistência, nulidade e anulabilidade do casamento (artigo 1571, inciso II, do Código Civil).
• Perfeição ou cumprimento: é a hipótese em que os efeitos se esgotam, como é o caso de morte de um dos cônjuges (artigo 1.571, inciso I, do Código Civil).
• Inexecução: abrange as hipóteses em que o casamento é perfeito, mas os efeitos não vão até o fim. São os casos da separação judicial e do divórcio (artigo 1571, incisos III e IV, do Código Civil). A inexecução pode ocorrer por duas causas:

a) Por culpa
Nesse caso, a inexecução gera responsabilidade civil. Ocorre a inexecução por culpa somente na separação judicial litigiosa culposa (artigo 1.572, caput, do Código Civil). Quando ocorre culpa, somente poderá ser aplicada sanção a uma das partes.

b) Sem culpa
Pode ser voluntária (resilição da sociedade conjugal) ou involuntária (resolução da sociedade conjugal).
Pela via voluntária, a sociedade poderá ser dissolvida:
• Bilateralmente: é o distrato. Ocorre na separação consensual, no divórcio direto consensual e na conversão de separação em divórcio consensual.
• Unilateralmente: ocorre na separação litigiosa (separação falência), no divórcio direto litigioso, na conversão de separação em divórcio litigioso (quando uma das partes não cumpre as cláusulas da separação). Em nenhum desses casos a culpa é discutida, somente as cláusulas da separação são objeto de debate (artigo 1.572, § 1.º, do Código Civil).

Pela via involuntária, há o divortium bona gratia, disposto no artigo 1572, § 2.º, do Código Civil, em que as partes gostariam de continuar a sociedade conjugal, entretanto, por um fato superveniente não há como permanecerem juntas, como no caso de doença grave (é chamada de separação remédio).


1.1. Diferenças entre a Separação Judicial e o Divórcio
A separação judicial e o divórcio já estiveram regulados na Lei n. 6.515/77. Essa lei sofreu algumas alterações quando entrou em vigor a Constituição Federal/88 – que no seu artigo 226, § 6.º, ampliou o conceito de divórcio. Com o advento do Novo Código Civil, a Lei 6515/77 foi revogada e a matéria foi toda tratada pelo Código Civil.
A separação judicial está estabelecida nos dispositivos do Código Civil, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens (artigo 1.576 do Código Civil). Com a separação judicial, entretanto, haverá, ainda, um vínculo permanente entre as partes, sendo possível, inclusive, restabelecer a sociedade conjugal. No caso de reconciliação, o regime de bens será o mesmo anteriormente adotado com o casamento.
A separação judicial põe fim a dois dos cinco deveres: o de coabitação e o de fidelidade. Podem persistir, entretanto, os deveres de assistência mútua, criação de filhos e respeito e consideração. Também põe fim ao regime de bens, que cessa com a sentença que dissolve a sociedade conjugal.
Esses efeitos poderão retroagir à data da separação de corpos. A separação de corpos está prevista nos artigos 1575 e seguintes do Código Civil. Existe um entendimento, adotado pela doutrina e jurisprudência, que alarga o conceito do artigo 1575 combinado com o artigo 1576, ambos do Código Civil, no qual poderá haver a cessação do regime de bens, inclusive, com a separação de fato por longo tempo, não podendo se falar em comunicação de bens.
O divórcio põe fim ao casamento civil, extinguindo o vínculo conjugal e os efeitos civis do casamento religioso (artigo 1571, §§ 1.º e 2.º, do Código Civil), permitindo, com isso, novas núpcias no casamento civil, visto que algumas igrejas não admitem a extinção do casamento. Nesse sentido, desaparecem os deveres do casamento.
Não é dado aos divorciados a reconciliação e o restabelecimento conjugal. No divórcio, só haverá o restabelecimento conjugal por meio de um novo casamento, podendo haver um novo regime de bens, visto que não há o restabelecimento da sociedade conjugal anterior.
O divórcio foi introduzido no Brasil de forma restrita, entretanto, com a Constituição Federal/88 ele foi ampliado, sendo mais facilitado. Poderá se dar de duas formas: por conversão ou direto.
O divórcio, seja direto, seja por conversão, não admite discussão sobre culpa e não se admite a reconvenção para discutir se houve ou não o prazo.

2. SEPARAÇÃO JUDICIAL

Basicamente, existem duas espécies de separação judicial: a separação judicial consensual (artigo 1.574 do Código Civil) e a separação judicial litigiosa (artigo 1.572 do Código Civil).

2.1. Separação Judicial Consensual
É aquela que decorre de acordo de ambos os cônjuges, por meio de uma petição conjunta estabelecendo as cláusulas da separação judicial consensual para o juiz. Deve-se estabelecer a guarda dos filhos, visitas, alimentos e, ainda, se a mulher irá continuar a usar o nome de casada.
Em qualquer tipo de separação judicial, o juiz é obrigado a tentar uma separação consensual.
Não basta, porém, o pedido dos cônjuges, devendo haver um prazo temporal, que é de um ano (artigo 1.572 do Código Civil) de vigência da sociedade conjugal. Esse prazo é um requisito objetivo. Pela antiga Lei n. 6515/77 o prazo era de dois anos (artigo 4.º). Antes desse prazo, não se pode pedir separação consensual, entretanto, poderão ser pedidas medidas cautelares (exemplo: separação de corpos, que poderá ser consensual). Essa cautelar, de acordo com o artigo 806 do Código de Processo Civil, caducaria; entretanto, há entendimento de que a cautelar poderá ser prorrogada até que se complete o prazo legal.
Interposta a petição inicial, o juiz fará, num primeiro momento uma oitiva em separado e, após, uma oitiva conjunta. Somente haverá participação dos advogados na tratativa de composição quando houver expressa requisição das partes. Após a oitiva, o juiz deverá ratificar o acordo e remeter ao Ministério Público. Ouvido o Ministério Público, o juiz homologará o acordo.

2.1.1. Obrigação Alimentar
A obrigação alimentar nasce da obrigação da mútua assistência. Se o casamento foi celebrado antes da Constituição Federal/88, o marido possui uma obrigação legal de sustentar a esposa. Após a Constituição Federal/88, surge uma obrigação natural, ou seja, haverá um ato voluntário, não havendo obrigação legal. Se uma das partes, entretanto, voluntariamente se obriga, essa obrigação prolonga-se no tempo.
Nos dois casos haverá a cláusula penal, pela qual o culpado pela dissolução da sociedade conjugal terá obrigação de alimentar.
A obrigação alimentar extingue-se pela morte, novo casamento ou união estável do credor. O enriquecimento do credor não extingue a obrigação alimentar (Pontes de Miranda alegava que extinguia, entretanto a Lei n. 6.515/77 não contemplou essa hipótese). Também o empobrecimento do devedor não extingue a obrigação.
Não poderá haver renúncia aos alimentos, visto que esse é um direito de ordem pública (Súmula n. 379 do Supremo Tribunal Federal). Poderá haver uma dispensa temporária, mas nunca renúncia. O Superior Tribunal de Justiça entretanto, entende que essa súmula está revogada, visto a igualdade de direitos prevista na Constituição Federal/88. Cuidado com o artigo 1.707 do novo Código Civil que veda a renúncia ao direito a alimentos.
Quanto à transmissibilidade dos alimentos no caso de morte do devedor, havia dois entendimentos:
• Artigo 23 da Lei n. 6.515/77 (Princípio da Impessoalidade): a obrigação alimentar era impessoal, fungível, podendo haver substituição dos devedores na ordem de vocação hereditária. Alguns autores sustentavam que o artigo 23 da Lei n. 6.515/77 havia ab-rogado o artigo 402 do Código Civil e, portanto, sempre haveria transmissibilidade.
• Artigo 402 do Código Civil (Princípio da Pessoalidade): entendia que a obrigação alimentar era infungível, não podendo haver substituição dos devedores. Alguns autores sustentavam que o artigo 23 da Lei n. 6.515/77 somente derrogara o artigo 402 do Código Civil, visto que o artigo 23 da Lei do Divórcio tratava da relação de cônjuges. Portanto, o artigo 402 somente havia sido revogado na parte dos cônjuges e não para parentes.
Hoje a questão é tranqüila já que o artigo 1700 determina: "A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do artigo 1694".
2.2. Separação Judicial Litigiosa
Prevista no artigo 1572, caput, do Código Civil, é litigiosa, visto que não há acordo entre as partes quanto às cláusulas do casamento, havendo ainda culpa por uma das partes que praticou grave violação dos deveres do casamento e tornou insuportável a vida em comum. Não há prazo exigido para o exercício da separação culposa que pode ocorrer no primeiro dia do casamento. É requerida por um dos cônjuges em face do outro, fundamentada em uma das causas previstas em lei.

2.2.1. Separação judicial litigiosa por culpa
Disposta no artigo 1572, caput, do Código Civil, é semelhante ao antigo desquite litigioso em que se exigia culpa grave. O antigo desquite se baseava em quatro fundamentos:
• adultério;
• tentativa de morte;
• sevícia ou injúria grave;
• abandono do lar por mais de dois anos.

Hoje, a separação judicial por culpa baseia-se na culpa de um dos cônjuges, havendo, no entanto, uma amplitude que abarca várias situações. Para requerer a extinção da sociedade por culpa, é necessário não ter falido o casamento e que haja uma das duas hipóteses que geram a culpa:
• conduta desonrosa: é a antiga injúria grave; é a situação que gera prejuízo moral ou material ao outro cônjuge durante o casamento (exemplos: atividade criminosa, embriaguez habitual, envolvimento com vícios etc.);
• grave violação de dever conjugal: os deveres são o de fidelidade, vida em comum e mútua assistência (exemplos: adultério, falta de assistência material ou moral, abandono voluntário do lar etc.).

A falta do sustento do filho, em princípio, não é violação aos deveres, entretanto poderá ser considerada caso haja constrangimento para o outro cônjuge.

Além dos deveres expressos no artigo 1566 do Código Civil, devem-se incluir aqueles considerados deveres implícitos, tais como amor, entrega sexual, compreensão etc., inerentes aos deveres dos casados. É necessário que essa grave violação de um dever conjugal leve à impossibilidade da vida em comum. O artigo 1.572 apesar de não falar mais de maneira expressa sobre a conduta desonrosa, da forma como era tratada pelo artigo 5.º, caput, da Lei n. 6515/77, abarcou a hipótese no inciso 5.º do artigo 1566, já que o respeito e consideração mútuos , no seu descumprimento levam a prática de uma conduta desonrosa. Portanto, as atuais hipóteses são exatamente as mesmas do sistema anterior. Mesmo o artigo 1.573 que fala em: adultério; tentativa de morte; sevícia ou injúria grave; abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; condenação por crime infamante e conduta desonrosa, é meramente exemplificativo e até dispensável sob o ponto de vista prático.


Efeitos da culpa
A culpa na relação de família não gera indenização civil. Não se aplica o artigo 389 do Código Civil, mas poderá se aplicar o artigo 186 do Código Civil. A indenização moral/material não será cabível na esfera de família e, sim, somente na área cível.
Há dois efeitos da culpa (cláusulas penais legais):
• artigo 1.578 do Código Civil: havendo expresso requerimento por parte do cônjuge inocente, este perderá o nome do cônjuge culpado;
• artigo 1.702 do Código Civil: o cônjuge culpado terá obrigação de alimentar o cônjuge inocente.

No caso de culpa bilateral, o juiz poderá julgar procedente a ação e a reconvenção, extinguindo o casamento sem aplicação de cláusula penal (julgamento da 3.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – somente se aplicam os efeitos da resilição).
O novo Código Civil não foi feliz ao determinar que o cônjuge culpado pode pedir alimentos ao inocente para lhe garantir o indispensável a sobrevivência (artigo 1702, parágrafo único, do Código Civil). A disposição é péssima e estimula a culpa na separação. Podemos citar como exemplo, a pessoa que já está fragilizada por ter sido vítima de adultério do outro e ainda Ter a obrigação de manter esse outro adúltero.



2.2.2. Separação judicial litigiosa sem culpa
A separação judicial litigiosa sem culpa se dá em duas situações:
• pela ruptura da vida em comum por um ano (separação falência);
• grave doença mental, de cura improvável, de um dos cônjuges, por dois anos, com manifestação posterior ao casamento.

Se os cônjuges estão vivendo separados de fato por mais de um ano, qualquer um deles poderá requerer a separação. No caso de grave doença mental, deve haver a impossibilidade da continuação da vida em comum.
O requerente da separação judicial sem culpa perde o direito à meação dos bens que o outro trouxe ao casamento. Só haverá, entretanto, essa penalidade quando o regime for de comunhão total de bens (artigo 1572, § 3.º, do Código Civil).
Nos casos de separação judicial litigiosa, a audiência de conciliação é obrigatória antes da instrução. O prazo para a contestação começa a correr da audiência de tentativa de conciliação.
Com relação à separação por culpa, há três correntes sobre a revelia:
• 1.ª corrente: não se aplica a revelia, visto ser ação de estado e haver a necessidade de prova da culpa;
• 2.ª corrente: aplica-se a revelia, tendo em vista poder ser consensual;
• 3.ª corrente: a revelia não pressupõe a confissão ficta se houver filhos menores (corrente intermediária).
Nos casos de separação judicial litigiosa sem culpa (separação remédio ou separação falência), não haverá confissão ficta, tendo em vista a necessidade de prova concreta da ruptura ou da doença.

2.2.3. Efeitos da separação judicial litigiosa
• Põe fim às obrigações conjugais (fidelidade e vida em comum). A assistência material e moral, entretanto, permanecem. Poderá haver renúncia aos alimentos, mas a assistência moral sempre permanecerá.
• Fim do regime de bens. Não implica a partilha dos bens, que poderá ser feita posteriormente.
• A reconciliação poderá ser requerida.
Guarda, visita e alimentos dos filhos não têm qualquer relação com a separação judicial.

3. DIVÓRCIO

Divórcio é a extinção do vínculo jurídico do casamento sem que as obrigações assumidas pelos cônjuges sejam cumpridas.
O nosso sistema estabeleceu duas hipóteses de divórcio:
• divórcio direto: é a hipótese em que as partes estão separadas há, pelo menos, dois anos;
• divórcio indireto (conversão da separação em divórcio): é a hipótese em que há, pelo menos, um ano da sentença da separação.
O que há em comum entre o divórcio direto e o divórcio indireto é que em nenhum desses casos se discute a culpa, visto que houve a falência da relação conjugal. Tanto no divórcio direto quanto no divórcio indireto existem as formas consensual e litigiosa.

3.1. Divórcio Direto
É aquele concedido sem prévia separação judicial, bastando que os cônjuges estejam separados de fato por, no mínimo, dois anos consecutivos (artigo 1.580, § 2.º, do Código Civil). Se houver interrupção desse prazo, sua contagem deverá ser reiniciada.
3.1.1. Divórcio direto consensual
Disposto no artigo 1.580, § 2.º, do Código Civil, é aquele requerido por ambos os cônjuges, de comum acordo, bastando os dois anos de separação de fato. É previsto no artigo 1.580, § 2.º, com remissão aos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil. O prazo de dois anos de separação deve ser comprovado. O juiz marcará, obrigatoriamente, uma audiência de conciliação e ratificação. Não é necessária a prévia partilha de bens (artigo 1.581 do Código Civil).
O rito é o mesmo da separação consensual. A diferença está em que no divórcio direto consensual deve-se, obrigatoriamente, ouvir testemunhas. Alguns autores entendem que nesse procedimento o juiz não deve tentar a reconciliação. Outros autores, no entanto, entendem que o juiz deverá tentar a reconciliação. Não há posição predominante.
3.1.2. Divórcio direto litigioso
Disposto no artigo 1.580, § 2.º, do Código Civil, a previsão do divórcio direto litigioso é feita de forma genérica. Segue-se o rito ordinário, somente podendo ser discutidas cláusulas do casamento e o tempo da separação. Exige-se citação do requerido e este poderá apresentar contestação. Essa contestação só poderá discutir o prazo. Em relação à prévia partilha de bens, há a Súmula n. 197 do Superior Tribunal de Justiça, dispondo não haver necessidade nos casos de divórcio direto, podendo ser feita após a sentença. A matéria também já foi resolvida, como dissemos acima, pelo artigo 1.581.
• Divórcio a vínculo: essa expressão decorre do divórcio do Direito Romano. No Direito Romano, o divórcio se dava pela simples separação de fato dos cônjuges. Com a evolução do Direito Romano, passou-se a falar em divórcio a vínculo, o qual extingue o vínculo conjugal, com todos os seus efeitos. Então, hoje, no nosso sistema jurídico, só existe o divórcio a vínculo, que é um nome genérico.

3.2. Divórcio por Conversão
O termo inicial para o divórcio por conversão é uma decisão de separação de corpos, que pode ser concedida por liminar ou mérito. Houve a extinção do artigo 44 da Lei de Divórcio, que dispunha sobre a contagem do prazo a partir de qualquer decisão judicial em que se encontrasse presumida a separação (cautelar de arrolamento de bens, cautelar de alimentos provisionais ou cautelar de guarda provisória). Se concedida a liminar de separação de corpos e a parte não ingressar com a ação principal no prazo de 30 dias, haverá a decadência (perda do direito material por decurso de prazo).
O novo Código Civil foi bastante limitativo no artigo 1.580, caput, quando determinou: "Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio". Uma interpretação literal faz crer que só a cautelar de separação de corpos autoriza o início da contagem do prazo, sendo que as demais cautelares não têm tal poder.
No curso da separação judicial, não poderá ser requerida a conversão em divórcio, seja qual for o tempo que tenha transcorrido no processo de separação. Ainda não é possível se renunciar ao processo de separação para se ingressar com o divórcio direto. Pressuposto básico é a sentença definitiva de separação judicial, isto é, decisão com trânsito em julgado.
A conversão poderá ser requerida antes do trânsito em julgado da sentença, quando houver recurso. A conversão será distribuída em apenso e ficará vinculada ao trânsito em julgado da decisão da separação. Quando a esposa mudar de endereço, entretanto, a conversão não será distribuída em apenso, visto que permanece o foro privilegiado da mulher.
Somente poderá ser discutido na conversão o cumprimento da decisão ou do acordo da separação. Em relação à questão dos alimentos, o TJSP entende que o não cumprimento da obrigação alimentar não impede a conversão da separação em divórcio. A partilha de bens na conversão também poderá ser prorrogada e, posteriormente, ser tratada pela via autônoma.
Com o fim do vínculo, haverá a impossibilidade de reconciliação.
O nome do cônjuge somente será mantido quando houver prejuízo patrimonial ou prejuízo quanto à identidade dos filhos (quem quer manter o nome deverá provar o prejuízo).
3.2.1. Divórcio por conversão consensual
Resulta da vontade de ambos os cônjuges, havendo petição conjunta. É necessário que haja a partilha de bens, se essa não foi feita na separação. Quanto à guarda dos filhos e alimentos, presume-se que prevalece o que foi estipulado anteriormente na separação.
3.2.2. Divórcio por conversão litigioso
Significa que um dos separados quer a conversão e o outro não. Nesse caso, será uma ação ordinária em que o réu será citado e poderá apresentar contestação. Na contestação, entretanto, só poderá ser alegado o prazo e o descumprimento de obrigações assumidas na separação. Uma vez contestada, o juiz marca uma audiência de instrução e julgamento, se houver necessidade, e após dará a sentença. Se não houver, entretanto, contestação ou não houver necessidade de audiência, o juiz poderá julgar de plano.

4. UNIÃO ESTÁVEL

4.1. Considerações Gerais
É o nome novo do mais antigo fenômeno social, que é o concubinato. Diferem-se, no entanto, tendo em vista que o concubinato é a união entre homem e mulher sem previsão legal, e pode ser puro e impuro. A união estável é a união entre homem e mulher sem alguns impedimentos matrimoniais e visa à constituição de uma família. A união estável é um tipo de concubinato puro.
A união estável está disposta no artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal/88, e foi disposta pelas Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96. Atualmente está prevista nos artigos 1.723 a 1.727 do Código Civil e, de maneira esparsa, pelo Código Civil.
Historicamente, havia alguns artigos esparsos no Código Civil de 1916 que versavam sobre o concubinato, mas que somente impunham restrições:
• artigo 1.177: proibia doações ao concubino adúltero;
• artigo 1.474: proibia a inserção do concubino em seguro de vida;
• artigo 1.719, inciso III: proibia que o concubino fosse inserido no testamento.

Existiram, no entanto, algumas leis esparsas que regularizavam e faziam previsão de direitos entre os concubinos, como:
• Lei da Previdência Social (o concubino de segurado falecido poderia receber pensão por morte);
• Imposto de Renda (o concubino poderia ser considerado dependente para fins de declaração de Imposto de Renda);
• Lei de Registros Públicos (a concubina poderia, se quisesse, adotar o patronímico do concubino).

Muitos autores, então, passaram a defender os direitos dos concubinos, acarretando mudanças na doutrina. A jurisprudência passou a tratar o concubinato de uma forma diversa da das leis. O grande avanço da jurisprudência foi a Súmula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, que dava aos concubinos o direito à divisão dos bens adquiridos pelo esforço comum durante a união, no caso de separação. A jurisprudência da Súmula n. 380 buscou fundamentação no Direito Societário (sociedade de fato). Essa partilha não seria necessariamente igualitária, ou seja, havia a possibilidade de partilha pela porcentagem de colaboração. Essa colaboração poderia ser direta (auxílio com dinheiro) ou indireta (pelo trabalho doméstico).
Também houve a criação de indenização por serviços prestados, fundamentada no direito das obrigações, visto que não existia o direito a alimentos. Essa indenização seria proporcional à necessidade de cada um.
Com a criação da Lei da União Estável, não se aplicou mais a Súmula n. 380. Existem, entretanto, relações de concubinato que não configuram união estável (p. ex.: união adulterina fora do casamento) nas quais continuou aplicando a Súmula, tendo em vista não serem protegidas pela Lei da União Estável.

4.2. Conceito
Segundo a Lei n. 8.971/94, união estável era a união comprovada de homem e mulher, solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por cinco anos ou com prole. A Lei n. 9.278/96 modificou esse conceito, e desde 1996 entende-se que união estável era a convivência duradoura entre um homem e uma mulher com a finalidade de constituir família.
Alguns autores entendem que, como a Lei n. 9.278/96 não fala em separados judicialmente, não poderiam esses manter uma união estável. É admitida, entretanto, a união estável, tendo em vista que a lei anterior dava essa permissão.
A jurisprudência majoritária admitia a união estável para quem já estava separado de fato por mais de dois anos, fundamentando-se no fato de que aquele que estava separado de fato por mais de dois anos podia requerer a separação judicial.
Caso houvesse união quando um dos conviventes for casado, o outro teria direito à meação dos bens adquiridos, fundamentando-se na Súmula n. 380, no entanto, não seria considerada união estável.
O artigo 1723 do Código Civil é claro: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".

4.3. Nome das Partes
A Lei n. 8.971/94 utilizou a expressão “companheiro” para distinguir do concubino, entretanto a Lei n. 9.278/96 utilizou a expressão “convivente”. Qualquer uma das expressões poderá ser utilizada para nomear as partes de uma união estável.
O novo Código Civil utiliza a palavra "convivência" e "companheiros". Portanto, convivente e companheiro são sinônimos para o novo Código Civil.

4.4. Direitos
A Lei n. 8.971/94 dispunha que os companheiros tinham direitos a alimentos, meação e sucessão. No que diz respeito aos alimentos, entretanto, a Lei n. 8.971/94, no seu artigo 1.º, estabelecia a utilização da Lei n. 5.478/68 e exigia a comprovação da necessidade (não há obrigação de assistência).
Quanto à meação, a lei fazia menção somente à pós mortem, o que não era certo, visto que, havendo separação em vida, deveria ser utilizada a Súmula n. 380, que estabelecia a divisão patrimonial proporcional à participação de cada agente na constituição de bens. Nesse caso, o ônus da prova era do autor da ação, aplicando-se o artigo 333 do Código de Processo Civil.
Quanto à sucessão, teria direito à herança (na totalidade, se não houver descendente ou ascendente) ou usufruto (que poderá ser sobre 1/4 se houver descendentes ou ½ se houver ascendentes).
A Lei n. 9.278/96 estabelecia uma presunção de meação dos bens adquiridos após a união, salvo se houvesse contrato estabelecendo o contrário (presunção de colaboração), não havendo mais alcance da Súmula n. 380 nesses casos. A súmula continuou, entretanto, vigente para o concubinato impuro (união homossexual).
A Lei n. 9.278/96 modificou a Lei n. 8.971/94 no que tange ao direito a alimentos, prevendo expressamente o direito, de acordo com a necessidade. Também não se falava mais em meação e sim em direito de condomínio em partes iguais. Outro direito disposto na Lei n. 9.278/96 era o direito de habitação, ou seja, em caso de morte, o companheiro sobrevivente tinha o direito de permanecer no imóvel em que residiam, sem entretanto prejudicar o direito de sucessão.
Os alimentos na união estável deviam ser requeridos na ação de dissolução de sociedade de fato, visto que era a única ação em que se discutia a culpa.
Instalou-se na união estável um condomínio em partes iguais, o que significou o direito à meação. Nesse condomínio, houve uma presunção de colaboração sobre os bens a título oneroso adquiridos durante a convivência, não havendo necessidade de comprovar a colaboração (doação ou herança não se incluem no condomínio).
Essa presunção de colaboração era relativa e se excepcionava em duas hipóteses:
• não havia condomínio sobre bens sub-rogados: bens havidos com a venda de bens anteriores à união estável. Se o bem sub-rogado for de valor maior do que o bem anterior, só entrava no condomínio o valor que exceder;
• não havia condomínio se houvesse contrato escrito dispondo em contrário: havendo contrato escrito prevendo que não haveria condomínio, para haver a meação deveria haver prova do esforço comum para a aquisição dos bens.

O regime remanesceu o mesmo do artigo 5.º da Lei 9278/96 no artigo 1.725 do Código Civil. Portanto, continua a existir entre as partes um regime de comunhão parcial de bens, salvo disposição contrária entre as mesmas. A obrigação alimentar é toda ela regulada pelas mesmas disposições que regulam os alimentos entre cônjuges (artigo 1.694 e seguintes do Código Civil). A grande mudança está no sistema sucessório, onde o cônjuge é herdeiro necessário do outro e o companheiro apenas participa da sucessão do outro, matéria que será vista no módulo próprio.
A união estável, gerando todos esses direitos, é exercitada por meio de ação própria. Como regra, deve ser uma ação ordinária de reconhecimento da união estável e de sua dissolução para fins de meação, alimentos etc. Essa ação é de competência da Vara de Família. O Ministério Público também funciona nessa ação como custus legis, tendo em vista estar se reconhecendo uma entidade familiar.













1. PARENTESCO E FILIAÇÃO

1.1. Parentesco
Parentesco é um vínculo jurídico imaterial e permanente que liga uma pessoa a um ascendente comum.

1.1.1. Espécies
Há quatro espécies de parentesco.
a) Parentesco consangüíneo
Antigamente, fora do casamento, havia dois tipos de parentesco: o natural (filhos daqueles que, embora não casados, não tinham nenhum impedimento matrimonial) e o espúrio (filhos daqueles que não eram casados e possuíam impedimentos matrimoniais). Esses últimos podiam ser adulterinos, incestuosos ou sacrílegos (quando um dos pais havia feito voto de castidade).
Com a Constituição de 1988, essa distinção entre filhos naturais e filhos espúrios foi descartada.

b) Parentesco por afinidade
É o parentesco entre um cônjuge e os parentes do outro cônjuge. Há uma relação de pessoalidade, visto que o vínculo só é criado diretamente, ou seja, o cônjuge é parente dos parentes do outro cônjuge, entretanto, os parentes de um cônjuge não terão parentesco com os parentes do outro cônjuge (não há a figura, por exemplo, do concunhado).
Na linha reta, esse parentesco é indissolúvel (sogro e sogra com genro e nora).

c) Parentesco legal
É aquele advindo de adoção.

d) Parentesco espiritual
É o parentesco entre todos aqueles que tenham vínculo pelo batismo. Foi um parentesco expresso no Código Canônico.

1.2. Filiação
É um parentesco em linha reta de primeiro grau. Sob o aspecto material, a filiação é absolutamente idêntica, ou seja, todos os filhos são iguais dentro do sistema jurídico. Porém, obviamente os filhos advindos do casamento têm uma constituição distinta dos filhos advindos fora do casamento, pis a presunção pater is só pode ser aplicada para os filhos advindos do casamento.
Além disso, as igualdades entre os filhos também são igualdades no Direito Público, quer para limitações, quer para concessões. Há, entretanto, diferenças sob o aspecto formal, havendo uma classificação quanto à origem (filhos havidos no casamento e filhos fora do casamento).
O Código de 1916 distinguia os filhos em legítimos, legitimados, ilegítimos e adotivos. O filho ilegítimo podia ser natural ou espúrio (que pode ser adulterino ou incestuoso).
O filho legítimo era aquele havido e concebido durante o casamento dos pais. Era uma presunção de legitimidade que estava disposta no artigo 338 do Código Civil de 1916. O novo Código Civil, muito embora entenda que todos os filhos são legítimos, continua a presumir concebidos na constância do casamento os filhos nascidos 180 dias após a data do casamento ou nos 300 dias subseqüentes à dissolução do casamento.
O filho ilegítimo era aquele concebido por pais não casados e que não chegavam a se casar. O filho ilegítimo poderia ser natural, quando os pais não tivessem impedimentos para o casamento, ou espúrio, quando os pais tivessem impedimentos para se casar. O filho ilegítimo espúrio poderia ser adulterino (filho de amantes) ou incestuoso (filho de parentes ou afins em linha reta). O filho espúrio, de acordo com o artigo 358 do Código Civil de 1916, não poderia ser reconhecido, não tendo os direitos dos filhos legítimos ou naturais. Essas restrições, entretanto, desapareceram. O artigo 358 do Código Civil de 1916 foi revogado pela Lei n. 7.841/89. Hoje toda a matéria é histórica.


1.2.1. Reconhecimento de filhos havidos no casamento
Para os filhos advindos do casamento, aplicam-se as regras dos artigos 1.596 a 1.606 do Código Civil.
Há uma presunção pater es quem justae nuptiae demonstrant (o pai é aquele que se apresenta na constância do casamento – artigo 1597 do Código Civil – 180 dias após o início do casamento e 300 dias após o fim do casamento). No primeiro caso (180 dias após o início do casamento), o cartório registrava com a anuência do pai. A mãe poderia registrar sozinha, e o pai poderia ingressar com uma ação negatória para a desconstituição do registro. O pai não poderia negar a paternidade se houvesse a posse do estado de filho (artigo 1.604 do Código Civil). A posse do estado de filho implicava três situações:
• nominatio: utilizava o nome do pai;
• tractus: era tratado pelo pai como filho;
• reputatio: todos enxergavam o sujeito como filho.

As causas de pedir dessa ação somente poderiam ser a falta de relação sexual por impotência coeundi e generandi, a separação judicial sem reconciliação e a ausência. Não poderia ser invocada a exceptio plurium concubentius (várias relações sexuais da mulher). O novo Código Civil continuou retrógrado autorizando o marido a contestar a paternidade, porém não podendo falar exclusivamente no adultério da mulher (artigo 1.600), o que é irrelevante, pois com os exames modernos de paternidade qualquer alegação (causa de pedir) é legítima desde que fundamentada. Aliás, essa é a posição do Superior Tribunal de Justiça.
O novo Código Civil não só manteve a presunção de paternidade, aliás, vários autores entendiam que por força da Lei n. 8560/92 tal presunção já não existia mais, como ampliou a presunção a presunção. Aliás, em matéria de família muita coisa foi dita e escrita sem o devido estudo e cuidado que o tema merecia.
Hoje, além das presunções temporais do artigo 1597, incisos I e II, temos outras três presunções:
• havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
• havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
• havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

1.2.2. Reconhecimento de filhos havidos fora do casamento
A Lei n. 8.560/92 dispunha sobre o reconhecimento da filiação de filhos havidos fora do casamento. Antigamente, os filhos adulterinos não podiam ser reconhecidos, entretanto, hoje, qualquer filho havido fora do casamento poderá ser reconhecido das seguintes formas: voluntária, administrativa, judicial. A Lei n. 8.560/92, apesar de na estar totalmente revogada, está derrogada pelos artigos 1.607 a 1.617, o que significa que em parte está revogada e parte continua em vigor.
a) Reconhecimento voluntário
É aquele que se dá por vontade do genitor. Pode ser feito por cinco meios:
• Registro civil: o pai vai ao cartório e registra o filho. Se o genitor não for casado, precisa de consentimento do filho, se esse for maior, ou do representante legal.
• Testamento: pode reconhecer o filho por testamento, como ato de última vontade (mesmo se o pai fosse casado).
• Escritura pública: o genitor vai ao tabelionato e reconhece o filho no Registro Civil.
• Documento particular: o pai pode reconhecer o filho por um documento particular autêntico.
• Declaração judicial: o filho pode ser reconhecido por meio de qualquer declaração, em qualquer processo.

b) Reconhecimento administrativo
É aquele pelo qual a mãe registra a criança e aponta o nome do pai, que é chamado pelo juiz e reconhece o filho. A mãe comparece ao Registro Civil e aponta o nome do pai. O Cartório não pode registrar, tendo em vista que o pai é casado. A mãe deve assinar um termo, que é enviado ao Juiz-corregedor do Cartório. O juiz instaura um procedimento administrativo e notifica o suposto pai para comparecer em Juízo em 30 dias.
Se o suposto pai comparecer em Juízo, ele poderá aceitar ou não reconhecer o filho. No caso de aceitar, o juiz faz um termo e manda reconhecer. Se o suposto pai não reconhece administrativamente ou não comparece em Juízo, o juiz manda os autos ao Ministério Público para que se promova uma ação de investigação de paternidade.
c) Reconhecimento judicial
A mãe ou o Ministério Público ingressa com uma ação de investigação de paternidade, que segue o rito ordinário. No caso de a mãe ingressar, o Ministério Público funcionará como custus legis.
A ação de investigação de paternidade aceita cumulação com pedidos de alimentos e petição de herança. No caso de petição de herança, exige-se o ingresso no inventário, com reserva de bens para garantir a herança do filho investigado. Essa ação admite qualquer tipo de prova. A perícia é fundamental para se provar a paternidade.

1.3. Efeitos do Parentesco
1.3.1. Impedimentos matrimoniais
O artigo 1.521 do Código Civil dispõe alguns impedimentos por conta do parentesco. O inciso I dispõe que não podem se casar descendentes e ascendentes. O inciso IV dispõe que não podem se casar irmãos e colaterais até o 3.º grau. Nos casos dos colaterais até o 3.º grau, entretanto, poderão se casar se houver autorização judicial baseada em laudo médico. Essa matéria é bastante discutível pois muito embora os autores que já tratam do novo Código Civil entenderem que o Decreto n. 3.200/41 continua em vigor, recepcionam a hipótese sem esclarecer o porque. Todas as leis especiais estão revogadas se incompatíveis com o novo Código Civil ou se não forem expressamente ressalvadas por ele. Portanto, os colaterais em terceiro grau não podem se casar de acordo com o novo Código Civil, não podendo estar recepcionado o Decreto-lei n. 3200/41.

1.3.2. Alimentos
Há um dever de assistência material. A lei estabelece, em alguns casos especiais, as pessoas que devem alimentos a outras. Entre essas pessoas, incluem-se os parentes.
Os ascendentes e descendentes devem alimentos entre si. Esse direito decorre do direito natural (artigos 1.694 e 1.696 do Código Civil). O artigo 1.697 do Código Civil dispõe que, na falta de ascendentes, devem alimentos os avós ou bisavós.
O dever de alimentar é recíproco, isso significa que o pai poderá requerer alimentos aos filhos. O artigo 1.696 do Código Civil dispõe que os pais necessitados devem ser assistidos pelos seus filhos maiores. Se os filhos menores tiverem condições de assistir os pais, deverão também fazê-lo.
Os irmãos também se devem assistência (artigo 1.697 do Código Civil). Um irmão poderá acionar o outro na falta de ascendentes ou descendentes. Os colaterais até 3.º grau não têm dever jurídico de assistência.


1.3.3. Sucessão hereditária
O direito à herança é assegurado, constitucionalmente, prioritariamente aos parentes. A sucessão é normal entre os parentes. Pode ser legítima (quando há previsão na lei) ou testamentária. O artigo 1.829 do Código Civil dispõe sobre os herdeiros legítimos: I – descendentes; II – ascendentes; e IV – colaterais até o 4.º grau (primos). Os descendentes próximos têm prioridade sobre remotos.
Os descendentes, ascendentes e o cônjuge são considerados herdeiros necessários, ou seja, eles têm direito, necessariamente, a no mínimo metade da herança (artigo 1.846 do Código Civil). Essa metade a que têm direito não é objeto de testamento.

1.3.4. Afinidade
Está prevista na lei como uma espécie de parentesco. É um parentesco por ficção legal. A lei estabelece um vínculo que une um cônjuge e os parentes do outro cônjuge. Só existirá afinidade se houver casamento ou união estável; nos casos de concubinato e união estável, não há afinidade (artigo 1.595 do Código Civil). Os parentes por afinidade são cunhados, sogras, sogros, genros, noras, enteados, madrastas e padrastos.







Enquanto subsiste o casamento, existem impedimentos que decorrem dessa afinidade. Após a dissolução do casamento, persiste o vínculo de afinidade em linha reta (artigo 1.595, § 2.º, do Código Civil: “na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável”). Então, o vínculo entre o genro e o sogro não se extingue com a dissolução do casamento. A persistência da afinidade em linha reta leva ao impedimento do artigo 1.521, inciso II, do Código Civil. Os afins em linha reta não podem se casar (sogro, sogra, enteados, genro, nora, madrasta e padrasto).
Diversamente, a afinidade em linha colateral desaparece com a dissolução do casamento. Então os cunhados, com a dissolução do casamento, perdem o vínculo de afinidade podendo, inclusive, casar-se.

2. ALIMENTOS

O direito a alimentos está ligado ao direito à vida, tendo como base o direito natural. Além disso, o direito positivo trata desse direito-dever de alimentar e ser alimentado (artigo 5.º e seu inciso LXVII da Constituição Federal/88; artigos 1694 a 1708 do Código Civil; artigos 100, inciso I, 852 e 733, do Código de Processo Civil, e Lei n. 5.478/68).

2.1. Conceito
Os alimentos não se referem tão-somente ao sustento da pessoa, mas também a outras necessidades. Por esse motivo, podem ser definidos como “prestações periódicas devidas por força de lei, de uma pessoa a outra, a fim de atender às suas necessidades básicas para uma vida digna”.


2.2. Classificação
2.2.1. Espécies

a) Alimentos naturais
São aqueles que se referem ao próprio sustento da pessoa.

b) Alimentos civis
Visam ao atendimento das necessidades básicas para uma vida digna (sustento, moradia, vestuário, saúde, educação, transporte e lazer).

2.2.2. Quanto à forma de pagamento
a) Alimentos “in natura”
O pagamento é feito com o próprio bem que atende à necessidade (exemplos: cesta básica, casa etc.).

b) Alimentos in pecunia
O pagamento é realizado em dinheiro para que se atenda à necessidade. Nesse caso será fixado um valor.


2.2.3. Processualmente
a) Alimentos provisionais
Requeridos na cautelar.

b) Alimentos provisórios
Concedidos no início da lide, liminarmente, como pedido de tutela antecipada.

c) Definitivos
Concedidos na sentença.

2.3. Características
a) Personalíssimo
Somente cabe à pessoa que tem direito ao alimento.
b) Indisponível
Não se pode passar o direito a terceiros.
c) Irrenunciável
Não se pode renunciar, tendo em vista que se estará renunciando ao próprio direito à vida.

d) Imprescritível
Não há prazo prescricional para requerer o direito a alimentos.
e) Irrepetível
Os alimentos são irrestituíveis, ou seja, se a pessoa recebe indevidamente, quem pagou os alimentos não pode requerer a restituição do valor pago.

f) Mutável
Admite revisão, por meio de uma ação revisional, que pode visar à exoneração, redução ou aumento dos alimentos.

2.4. Requisitos
2.4.1. Legitimidade
Devem ser legítimos, tanto o autor quanto o réu. Podem pedir alimentos:
• cônjuges na constância da união conjugal ou após a dissolução;
• companheiros;
• parentes ascendentes em linha reta (pais e filhos) e colaterais em linha reta (irmãos entre si);
• tutor e tutelado; curador e curatelado.

2.4.2. Necessidade
Deve-se provar a necessidade do alimentando.

2.4.3. Capacidade
Deve-se verificar se o alimentante possui condições financeiras de alimentar.

2.5. Ações de Alimentos
2.5.1. Cautelar de alimentos provisionais
Prevista no Código de Processo Civil, no artigo 852, é o meio de que se valem os cônjuges como medida preparatória de uma ação principal, reclamando uma prestação alimentar de caráter provisório. Além dos alimentos para sustento, podem-se requerer também os alimentos para o custeio da demanda. Como é uma ação cautelar, depende de uma ação principal, que deverá ser proposta em 30 dias.

2.5.2. Ação especial de alimentos
Prevista na Lei n. 5.478/68, obedece a um rito sumário. A petição inicial de alimentos pode ser proposta por meio de advogado ou diretamente pela parte. Quando for proposta diretamente pela parte, o juiz, ao despachar, deve nomear um advogado, pela assistência judiciária, para acompanhar o processo.
O juiz fixa, liminarmente, alimentos provisórios, que podem ser modificados na sentença quando forem fixados os alimentos definitivos. Esses alimentos provisórios podem ser revistos no decorrer do processo. Fixados os alimentos provisórios, esses serão devidos a partir da citação do réu. No despacho inicial, além da fixação de alimentos provisórios, o juiz deve marcar a audiência de conciliação, instrução e julgamento.
Se o réu for revel, a revelia induz o reconhecimento dos fatos; e o juiz pode julgar procedente o pedido na audiência de conciliação, instrução e julgamento. O Ministério Público sempre funciona como custus legis.
A sentença julga os alimentos, fixando-os definitivamente, e esses alimentos retroagem à data da citação. Se o custo dos alimentos definitivos for maior que o dos provisórios, a diferença deverá ser satisfeita pelo devedor. Se o custo dos alimentos definitivos for menor que o dos provisórios, não poderá ser devolvida a diferença, visto que os alimentos são irrepetíveis.
Essa sentença é apelável; entretanto, essa apelação somente terá efeito devolutivo. O credor, ainda que o devedor apele, já poderá executar a sentença.

2.5.3. Ação ordinária de alimentos
Reserva-se aos casos em que não caiba a ação especial, devendo seguir o rito ordinário. É utilizada nas ações de alimentos na união estável e na ação de investigação de paternidade. No caso de união estável, se houver prova pré-constituída da união ou se a união já foi reconhecida, o companheiro valer-se-á da ação especial. No caso de investigação de paternidade, o juiz não fixa alimentos provisórios, visto que necessita da prova da paternidade. Excepcionalmente, é possível a tutela antecipada, quando houver prova inequívoca da situação.

2.6. Execução de Alimentos
Faz-se em decorrência de ser a sentença de alimentos um título executivo judicial. São dois os tipos de execução.
2.6.1. Execução comum
É utilizada quando há qualquer espécie de crédito, seja ele judicial ou extrajudicial (artigo 732 do Código de Processo Civil). É muito demorada, visto que segue um rito longo: citação, penhora/embargos, avaliação, arrematação (edital), produto e alimentos.

2.6.2. Execução especial
A lei prevê execução especial, visto a urgência da prestação de alimentos. Existem três formas, que estão previstas nos artigos 733 do Código de Processo Civil, 17 a 19 da Lei de Alimentos, e 5.º, inciso LXVII, da Constituição Federal:
• Desconto na fonte: é prioritária se o alimentante for assalariado (salários e rendas).
• Usufruto de bens do devedor: utilizado quando o devedor não tiver renda fixa.
• Prisão do devedor: é reservada para situações que revelam má-fé do devedor para não pagar os alimentos. É um meio coercitivo de exigir a prestação dos alimentos. A prisão tem natureza civil, por isso não se aplicam os benefícios da prisão criminal. É um modo especial de execução. A Lei n. 5.478/68, em seu artigo 19, prevê um prazo máximo de 60 dias, e o Código de Processo Civil, no seu artigo 733, parágrafo único, prevê prazo máximo de 3 meses para a fixação da prisão do devedor. Alguns autores entendem que o prazo de 60 dias deve ser aplicado para alimentos definitivos e o prazo de 3 meses deve ser aplicado para alimentos provisórios. Uma segunda corrente entende que deve ser aplicado o prazo de 60 dias por esse estar disposto em lei especial; e uma terceira corrente entende que deve ser aplicado o prazo de 3 meses, visto que o Código de Processo Civil é lei mais nova.

A prisão somente pode ser decretada uma vez para cada débito. O pagamento da dívida extingue a prisão. Há uma tendência da doutrina e da jurisprudência de somente admitir prisão por dívidas de 3 meses atrasados. Esses três meses devem ser contados da data do ingresso do pedido.
A decisão do juiz deve ser fundamentada, e a prisão somente poderá ser decretada se o devedor não pagar a dívida ou não justificar por que não o fez. O recurso contra essa decisão do juiz é o agravo de instrumento, sendo admitido, também, habeas corpus.

3. PÁTRIO PODER, TUTELA E CURATELA

Esses três institutos, embora sejam distintos entre si, destinam-se à representação de certas pessoas que, em razão da idade, sanidade mental ou situação, não podem exercer plenamente seus direitos (menores incapazes, órfãos, abandonados e doentes mentais incapazes).
A capacidade é inerente a todo ser humano (artigo 1.º do Código Civil), porém, a pessoa, em certas circunstâncias, não pode exercer seus direitos. A capacidade do exercício do direito é que é suprida pela representação (capacidade de fato). O artigo 84 do Código Civil de 1916 dispõe que os incapazes são representados para exercerem seus direitos (representação ou assistência). Se a pessoa for incapaz, deverá ser representada, se for relativamente incapaz, será assistida.

3.1. Pátrio Poder
3.1.1. Considerações gerais
A expressão “pátrio poder” dá idéia, em primeiro lugar, do poder da pessoa do pai sobre os filhos. Houve, entretanto, uma grande mudança, tanto em relação ao exercente (também a mãe) quanto aos poderes, que agora abarcam obrigações (artigos 1.630 a 1.638 e 1.689 a 1.693 do Código Civil).

3.1.2. Conceito
Originalmente, no artigo 380 do Código Civil de 1916, dizia-se que o pátrio poder era exercido pelo pai e na falta dele pela mãe, ou seja, o pai tinha prioridade ao pátrio poder. Esse conceito foi alterado pelo Estatuto da Mulher Casada, que passou a considerar o pátrio poder como exercido pelo pai com a colaboração da mãe e, havendo divergências entre eles, prevaleceria a vontade paterna.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu artigo 21, trouxe um novo conceito de pátrio poder: o pátrio poder é exercido pelos pais, em igualdade de condições, e, havendo divergências, o Estado intervirá. Diante disso, considera-se pátrio poder “um conjunto de poderes e deveres dos pais, de forma igual, sobre a pessoa e os bens dos filhos menores enquanto incapazes”.
O Código Civil, no artigo 1.631, estabelece: "Durante o casamento ou a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de algum deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo".

3.1.3. Pátrio poder sobre a pessoa dos filhos (artigo 1.634 do Código Civil)
• Cabe aos pais manter os filhos sob sua companhia e guarda.
• Cabe aos pais a criação e educação dos filhos, isto é, prestação de assistência material e moral.
• Cabe aos pais a representação e assistência dos filhos.
• Cabe aos pais dar consentimento para os filhos casarem (pode ser suprido pelo juiz).
• Possibilidade de os pais nomearem tutor no testamento.
• Cabe aos pais exigir dos filhos: respeito, obediência e pequenos serviços domésticos compatíveis com suas limitações próprias.


3.1.4. Pátrio poder sobre os bens dos filhos (artigo 1.689 e seguintes do Código Civil)
• Cabe aos pais a administração dos bens dos filhos.
• Cabe aos pais o usufruto legal sobre os bens dos filhos.
• A alienação dos bens depende de autorização judicial, para evitar que haja dilapidação dos bens dos menores.
• A aquisição, como sendo ato benéfico, não depende de autorização judicial, salvo se a aquisição for onerosa (exemplo: existência de prestações para pagar).

3.1.5. Responsabilidade civil
Alguns artigos do Código Civil falam em responsabilidade dos filhos, relativamente capazes, se omitirem dolosamente sua idade (artigo 180) ou se praticarem ato ilícito (artigo 181). A regra do Código Civil se alargou com o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 116, ampliando-se o campo da responsabilidade dos menores se o ato for infracional.
O Código Civil, em seu artigo 932, inciso I, dispõe sobre a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, que estiverem em seu poder e companhia, que causem danos a terceiros. Essa responsabilidade é presumida e solidária.


3.1.6. Suspensão ou perda do pátrio poder
Ocorrem nos casos de infrações graves dos deveres do pátrio poder. A perda supõe atos mais graves do que aqueles que levam à suspensão. A perda é permanente e a suspensão é temporária.

3.1.7. Extinção do pátrio poder
Pode ocorrer por fatos materiais ou humanos. A extinção do pátrio poder se dá com a morte do filho ou dos pais. Também se dá no caso de ausência prolongada, em que não se tenha notícia do paradeiro da pessoa. O artigo 6.º do Código Civil dispõe que a personalidade civil da pessoa extingue-se no caso de morte; e presume-se a morte para certas situações, como no caso de ausência. Ainda, a extinção do pátrio poder pode se dar com a emancipação ou com a maioridade do menor.
A adoção também faz cessar ou extinguir o pátrio poder em relação aos pais biológicos e faz nascer o pátrio poder em relação aos pais adotantes.
Dá-se, também, a suspensão ou extinção do pátrio poder quando os pais praticam atos lesivos à pessoa ou aos bens do menor. Atos menos graves geram suspensão e atos mais graves geram extinção do pátrio poder. A suspensão é temporária e a extinção é permanente, entretanto nenhuma delas é definitiva, ou seja, mesmo no caso da extinção, pode-se restituir o pátrio poder aos pais do menor.
A extinção do pátrio poder desvincula os pais biológicos do menor, entretanto permanecem os impedimentos matrimoniais e as obrigações pelo sustento do filho.
A suspensão ou a extinção pode inabilitar o pátrio poder em relação a todos os filhos e não somente àquele sobre o qual recaiu o ato lesivo.

3.2. Tutela
3.2.1. Considerações gerais
A tutela é tratada nos artigos 1.728 a 1.766 do Código Civil. Aparece no Estatuto da Criança e do Adolescente como uma hipótese de colocação do menor em família substituta. Também cuidam da tutela os artigos 1.194 e 1.198 do Código de Processo Civil.
Quanto à competência, deve-se examinar o artigo 129 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe quais casos devem ser de competência do Juízo da Infância e da Juventude (menor em situação irregular). Caso o menor esteja em situação regular, a competência é da Vara da Família.

3.2.2. Conceito
Em geral as doutrinas dão um conceito bem simplificado, vendo a tutela como uma forma de representação dos incapazes quando os pais não puderem dar esta representação.
Tutela é um encargo deferido por lei a uma pessoa capaz (tutor), para a representação de um menor incapaz (tutelado ou pupilo) que seja órfão ou que esteja com os pais impedidos de exercer o pátrio poder, para cuidar da pessoa do menor incapaz e administrar seus bens.
Trata-se de um encargo, também chamado de função, que é obrigatório. Todavia, esse encargo obrigatório admite escusas, quando se têm motivos justos – que estão dispostos no Código Civil. Esse encargo obrigatório deve ter um prazo mínimo de dois anos. Após os dois anos, pode-se pedir a substituição da tutela ou prorrogá-la. O rol das escusas que estão dispostas no Código não é taxativo. Esse encargo é mais uma obrigação do que um direito.
Esse encargo poderá ser deferido por lei ou por testamento (tutela testamentária); nesse caso, o juiz nomeará o tutor que foi indicado pelos pais do menor, por testamento.
O tutor deve ser capaz. Em geral, o que a lei determina é que o tutor seja um parente próximo, que tem preferência na tutela (artigo 1.731 do Código Civil).
A representação legal pode abranger a representação (até os 16 anos) e a assistência (após os 16 anos). É necessário que o menor seja órfão (morte ou ausência dos pais) ou que os pais não tenham condições de exercer o pátrio poder.
O tutor tem os mesmos direitos e deveres que os pais têm em relação ao menor. Esses direitos e deveres, entretanto, não possuem a mesma plenitude. O tutor necessita de autorização judicial para compra e venda de bens, deve prestar contas da administração dos bens do tutelado e oferecer uma garantia. Essa garantia se exerce pela chamada “especialização de bens em hipoteca legal”, para a garantia dos bens e rendimentos do menor. Essa especialização de bens em hipoteca legal tem sido mitigada pelo legislador. O Estatuto da Criança e do Adolescente praticamente liberou essa obrigação, tendo em vista que há uma grande dificuldade em se encontrar um tutor que tenha bens para dar em garantia. O Estatuto da Criança e do Adolescente dispensa essa obrigatoriedade de especialização de bens em hipoteca legal e também da prestação de contas quando (artigo 37 do Estatuto da Criança e do Adolescente):
• o tutor for pessoa idônea;
• o menor não possuir bens;
• os bens forem registrados (bens de raízes).
3.2.3. Espécies de tutela
A tutela, ordinariamente, se diz:
• testamentária: é aquela que decorre de testamento (artigos 1.729 e 1730) ou de instrumento público; é aquela em que os pais ou os avós nomeiam um tutor;
• legítima: é aquela que decorre da ordem prevista na lei (artigo 1.731); é a tutela exercida pelos parentes do menor;
• dativa: é aquela exercida por nomeação judicial, que pode recair sobre qualquer pessoa idônea.

3.2.4. Formas anômalas de tutela
• Tutela de fato: o menor é colocado em uma família substituta, sem as formalidades legais.
• Guarda à brasileira: é o registro da criança como se fosse sua (registro irregular). Há uma condescendência quanto a esse registro irregular quando ele é feito com finalidades nobres.
• Tutela ad hoc: tutela especial, quando há divergências entre os interesses do menor e os interesses dos pais.
• Tutela do índio: proteção do Estado, que se exerce pela FUNAI, visando ao índio não civilizado.

3.2.5. Cessação da tutela
Em geral, a tutela cessa com a maioridade civil do menor. Pode cessar, também, pela emancipação, já que essa antecipa a maioridade. Quando o menor estiver sob tutela, a emancipação exige sentença judicial, antes da qual o juiz ouvirá o tutor.
Pode ainda cessar a tutela nos casos de legitimação, reconhecimento ou adoção. Quando se fala em legitimação, diz respeito aos menores nascidos antes do casamento e que se legitimam com o casamento dos pais (hoje não há mais essa expressão). Se o menor não era reconhecido pelo pai e estava sob tutela, quando for reconhecido, o pai passa a ter o pátrio poder, cessando a tutela. O pai adotante tem pleno pátrio poder, portanto, se o menor estiver sob tutela, essa cessará.

3.2.6. Cessação das funções do tutor
Ocorre quando cessam as funções do tutor, mas o menor ainda deve permanecer sob tutela. Nesse caso, deve-se substituir o tutor. Cessa a obrigação de continuar como tutor:
• Com o término do prazo: quando há prazo determinado, que deve ser, no mínimo, de dois anos.
• Com escusa: por motivo que justifica a escusa, que pode ocorrer antes ou após o início da tutela.
• Por substituição: pode ser determinada pelo juiz, ao seu critério ou por requerimento de alguém.
• Remoção ou destituição: dá-se por decisão judicial quando o tutor for negligente (omisso), prevaricador (cumprir mal suas obrigações) ou se tornar incapaz. O procedimento corre perante a Vara da Infância e da Juventude.

3.3. Curatela
A expressão “curatela” vem da expressão “cura”, que significa, amplamente, exercício de cuidados ou de tomar conta de bens. Difere-se da tutela, visto que a curatela se destina à proteção dos incapazes mentais, em geral, após os 18 anos. A curatela é necessária após os 18 anos, visto que há a cessão do pátrio poder ou da tutela, ainda que a incapacidade mental seja absolutamente visível.
Normalmente, a curatela é para maiores de 18 anos incapazes, entretanto, pode-se dar para menores de 18 anos relativamente incapazes (com idade entre 16 e 18 anos). Se esse menor for incapaz em razão de doença mental, haverá necessidade de curatela para certos atos.
Curadoria é a função exercida pelo curador no exercício da curatela. Existe a chamada curadoria especial (ad hoc), que não se confunde com a curadoria ora estudada. Há, ainda, a curadoria processual (artigo 9.º do Código de Processo Civil), que também não deve ser confundida com a curadoria ora estudada.
Curatelado é a pessoa que está sob curatela (incapaz por doença mental). No plano processual há a expressão “interdição”, da qual provém o interdito, que é o incapaz por doença mental que sofreu um processo de interdição.
Os artigos 1.767 a 1.783 do Código Civil tratam da curatela, todavia, há uma norma que prevê que, naquilo que não for incompatível, utilizem-se as normas da tutela. Então, as disposições sobre tutela previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente , quando não contrariarem as normas especiais, poderão ser aplicadas à curatela.
O Código de Processo Civil traz algumas regras que tratam tanto da tutela quanto da curatela. Embora não haja previsão legal da curatela testamentária, nada obsta que o pai nomeie um curador em testamento. Essa nomeação não é vinculativa.
Se o curatelado tem um filho menor, os poderes do curador estendem-se a ele.

3.3.1. Conceito de curatela
Trata-se de um encargo deferido judicialmente a uma pessoa capaz para representação legal de incapaz (mental), visando cuidar da sua pessoa e eventualmente de seus bens. Há uma ordem legal para a nomeação de curador:
• se a pessoa é casada, o cônjuge tem preferência;
• na falta do cônjuge, a preferência é dos ascendentes ou dos descendentes;
• genericamente, o incapaz é doente mental, entretanto o Código Civil dispõe as hipóteses em que a pessoa pode ficar sob curatela:
– enfermos ou deficientes mentais (o Código de Processo Civil usa a expressão, “anomalia psíquica”);
– aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade;
– pródigos (pessoas relativamente incapazes que não possuem controle dos seus próprios atos, dilapidando os seus bens); a curatela para os pródigos é somente para os casos que envolvam os seus bens;
– os excepcionais sem completo desenvolvimento mental
– nascituro (quando ele não tem quem o represente).

3.3.2. Ação de interdição
No Código de Processo Civil, essa matéria está disposta nos artigo 1.177 e seguintes, que complementam as regras do Código Civil que tratam dessa matéria. A sentença de interdição não se destina somente a comprovar que a pessoa é incapaz, mas sim a dar, também, um curador para essa pessoa incapaz.
A ação de interdição corre perante a Vara de Família, visto que altera o estado de capacidade da pessoa. O Ministério Público obrigatoriamente funciona como custus legis, mas pode, também, ser o requerente quando as pessoas que deveriam propor a ação se omitem, são ausentes ou incapazes.
Qualquer pessoa interessada pode pedir a curatela dos incapazes, mas o Código traz um rol em ordem de preferência:
• pais ou tutor;
• cônjuge ou companheiro;
• filhos capazes;
• outros parentes próximos;
• Ministério Público, quando houver anomalia psíquica e omissão ou incapacidade dos interessados.
A petição inicial deve conter a causa do pedido (anomalia psíquica, surdo-mudo ou pródigo) e a comprovação da causa (normalmente um atestado médico). O juiz nomeia um curador provisório e manda citar o interditando (se ele não puder ser citado, é nomeado um curador especial).
Citado o interditando, o juiz marca um interrogatório com ele. Esse interrogatório poderá ser feito no Fórum (quando o interditando puder se locomover) ou em qualquer outro lugar.
Após o interrogatório, aguarda-se o prazo de defesa. O interditando pode constituir um advogado, ou o próprio Ministério Público pode ser seu defensor (quando não for o requerente). Quando o Ministério Público é o requerente e o interditando não constitui advogado, há nomeação de um curador à lide.
O juiz nomeia um perito psiquiatra para verificar se existe a incapacidade alegada e qual o grau de incapacidade (a interdição pode ser plena ou relativa). O juiz pode dispensar a perícia se houver provas suficientes nos autos que comprovem a incapacidade (por exemplo: laudo oficial).
Se houver mais provas a produzir, o juiz deverá marcar uma audiência de instrução e julgamento, que pode ser dispensada caso haja provas incontestáveis em relação à incapacidade do interditando.
A sentença declara a incapacidade, o grau de incapacidade e nomeia um curador definitivo. A sentença, entretanto, fica sujeita à averbação no Registro Civil, visto que na Certidão de Nascimento da pessoa irá constar sua incapacidade, para resguardar interesses de terceiros. A sentença de interdição deve ainda ser publicada pela imprensa local, também para resguardar interesse de terceiros. O incapaz, então, passa a ser conhecido como interdito.
O curador nomeado deve oferecer algumas garantias (especialização de bens em hipoteca legal e prestação de contas). Pode haver, entretanto, dispensa dessas garantias.
A interdição pode cessar com a recuperação da capacidade pelo curatelado (levantamento da interdição). O pedido pode ser feito pelo próprio interditando no mesmo Juízo que declarou a interdição. Pode-se dar, ainda, a substituição do curador ou a sua remoção.